每年高考，从事知识产权的作者都被“MoMo”包围。熟料，今年四川高考语文作文题让笔者终于体会到了又哭又笑的感觉。这篇短文的问题是这样的：
小宇的创业故事
阅读以下材料，按要求写一篇不少于800字的文章。(60分)
经过几年的试验，小余在传统工艺的基础上开发出一种新型花茶，并获得了专利。但量产后不久，大量假冒伪劣产品充斥市场。小羽意识到，与其眼睁睁看着新兴产业如此快速的衰落，不如先带领大家规范市场。因此，她公开了工艺流程，并率先起草了地方标准，由当地政府相关部门发布实施。这些努力逐渐见效，新式花茶产业规模越来越大，而小余则专注于带领团队不断创新，最终成为有望致富的带头人。
要求：综合材料的内容和意义，选择好角度，确定立意，明确风格，自己做标题：不抄不抄。
这个征文问题让大多数知识产权圈的人刷起了微信群，依然是一幅笑与泪交织的画面。笑的是高考作文终于看到了知识产权的身影，知识产权人可以和其他法律专业的合伙人抢位置。催人泪下的是小雨的发家历程与知识产权制度的关系，残酷地反映出现实中社会对知识产权的认识还有相当大的距离。
先来点吐槽。在这个话题中，笔者发现了相当多与知识产权法规定相违背的地方：
比如槽点一：专利开放以换取法律保护。既然小羽已经申请了专利，怎么还会有工艺流程以后要公开的问题？
由于再比如槽点二：大量假冒伪劣商品谈商标侵权，与专利无关。这是知识产权法中两个完全不同的领域。
再来槽点三：小玉新花茶的标准太容易脱离实际，然后专利配方。是以知识产权的手段鼓励市场垄断吗？这种模式真的能达到共同致富的效果吗？
其实对于小羽来说，虽然最终成为了致富的带头人，但他在创业的道路上也尝到了知识产权风险带来的酸甜苦辣。对于广大创业者来说，作文属于作文，现实创业属于现实，所以我们不得不从知识产权保护和管理的实际情况出发来阐述小羽的创业故事。
一、知识产权法的基本概念：专利权、商标权和商业秘密
为了帮助大家理解以下内容，笔者先普及几个概念，懂的请跳过这个小标题。
专利权：是一种知识产权，是发明人或其权利人在一定时期内依法享有的专有实施权。我国于1984年颁布《专利法》，对相关事项作出了具体规定。
商标权：是指商标主管机关依法授予商标所有人以国家法律保护其注册商标的专有权。商标注册人有权依法控制其注册商标，禁止他人侵犯其注册商标，包括专用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵犯其注册商标的权利。商标是用于区分商品和服务不同来源的商业符号，由文字、数字、字母、数字、立体符号、颜色组合、声音或上述要素的组合构成。主要管理依据为《中华人民共和国商标法》。
商业秘密权：学者认为，商业秘密权是一种全新的权利类型，如财产权、人格权、企业权、知识产权等。总之，中国没有专门的法律规范。
第二，小羽的新花茶是专利还是传统
当初小羽在传统工艺的基础上，开发了一种新型花茶，并获得了专利。专利的主要特征是专利技术的公开。国内创业环境有一个共同的矛盾(即槽一)，就是一方面希望获得专利，但另一方面又希望自己的专利技术不要公之于众。换句话说，是否值得公开？纠缠！
但现实往往是残酷的商业秘密
密和专利的现实选择上，更多的却是取决于现实的商业环境，而不是发明人看待自己发明的心态。对小羽的新式花茶来说，既然在批量生产不久，就发生了大量假冒伪劣产品充斥市场的情况（要不你去假冒一瓶可口可乐看看，就会知道其实商业秘密并不容易被仿冒），这也表示小羽花茶的技术，其实因为容易被假冒，就不容易在商业秘密保护上主张保密性的保护，而只能说这只是一种自创改良后的实用技术。所以小羽研发的新式花茶可能不太具有商业秘密价值上的秘密性、价值性、实用性和保密性的要求。在法律的层面上，商业秘密可能最终成为小羽在面对专利申请存在是否可以被授予的风险下，不得不的选择。
三、专利高手小羽申请的应当是实用新型专利。
小羽无法保有商业秘密，选择注册专利，也并不是那么容易滴。
创业故事中说，小羽的花茶技术是从现行的工艺技术上来的，那从知识产权法上来看，这花茶技术就很难构成专利法上对于发明专利中对新颖性的授予条件，或者仅能说是勉强的说，可能存在是否可以就工艺中部分技术方法的构成，转而授予实用新型专利的条件。
再来解释下什么是实用新型专利，俗称小发明或小专利，通常是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
或许我们可以重新把小羽理解成是一个很懂专利的高手（前题是小羽新式花茶中工艺技术的创新性是远比题目中所说的要来的高很多很多啊），而小羽在当初就已经询问过专家的意见，是把新式花茶的配方的特殊组成，或其工艺技术中具有专利特性的商业方法，改而申请方法发明专利，然后在利用专利公开的特点，在专利保护下公开制作工艺，进而以开放的态度，在相关工艺上具创造性高度和风险性的创新，通过创业者需要故事来炒作的同时，也一箭多雕的吸引更多资金对小羽新式花茶的投入，而开启了小羽在创业路上通过创新的致富渠道，这样或许比较符合现实吧！
四、单靠小羽真能搞出花茶行业标准，还是搞个专利联盟？
对小羽这般的创业者来说，专利容易，但像故事中那样制定标准虽然是“快速又有保障的致富渠道”，但难度却也是杠杠的！因为专利要达到标准的门槛是相当高的，并不是单靠着一个或少数的专利就可以达到标准化的门槛，更多的是关系到整个产业和各种专利的组合。
首先必须是小羽的手中是有足够数量的核心专利或标准必要专利的，而标准必要专利（指包含在国际标准、国家标准和行业标准中，且在实施标准时必须使用的专利）的形成是具有关键设施的核心技术。如果小羽的手中真的有足够到可以建立行业标准的标准必要专利数量，那小羽的创业之路就不会面临到如此多的挫折。
其次，专利商业化的过程其实是相当复杂，需要的往往不仅仅是资金的投入或者政府政策的支持。在专利标准化的过程中，还包括对专利箝制的避免、专利和标准间的兼容、标准对必要专利的判断原则、标准中涉及专利的处置要求和避免专利滥用等有关专利法和竞争法方面的专业问题。
最终，专利要成为标准，更多现实的情况是由标准化组织或专利联盟来负责牵头外，同时还必须考虑到专利授权许可和是否构成知识产权垄断等问题，现实上，是不可能像题目那样单靠小羽一个专利权人就可以建立起一套标准的。
五、小羽类创业者须知：从专利到商业化分几步？
在知识产权管理过程中，还必须跨过从技术转移到商业间的死亡之谷，很多人认为所谓的专利商业化，就是砸下钞票申请专利，或是通过政府资源的渠道就可以专利商业化（那我们不仅要问难道诺基亚在手机上的专利数量难道不够多吗？）。
或许我们改个方式把小羽将其技术公开的行为，进一步地理解成是一种善用免费许可协议，扩大市场规模的手段，也就是如何通过合纵连横的方式，来扩大联盟手中所有的专利技术范围，也就是和相同或相似产业的竞争对手，以免费许可的方式进行技术分享，以取得和竞争对手的合作。毕竟商业战场到最后，不一定要拼的你死我活，反而更多的情况下是以提出双赢，作为最佳的谈判策略。
相较小羽来说，现在更多的创业者在网路时代所面临的是截然不同的新兴科技产业，因为科技的发展和产品的多样性，使得一项产品在制造或使用上，往往会涉及到多个产业间的专利技术，这种趋势也带动今天在不同领域间，专利联盟必须通过结盟方式，在新兴产业上推动和建立新的行业标准来抢先市场商机。知识产权商业化更强调的是如何将创业者手上所有的专利，在详细切割其中的必要性专利和互补性专利后，利用专利联盟的手段，将其转变成实用的产品或服务，来取得商业成功或获取经济利益。
在创业的路上，不管是从现实或知识产权法的角度来说，都难以简单化的对比（假设如果只是申请几个专利，然后通过政策制订个行业标准，然后在把专利公开，接下来同行或竞争对手就会随之使用，然后就一路走向致富大道）作文里的小羽有著美满的结局。但高考已经过了，我们还是可以期待或许有一天，身边可以见到更多的小羽在创新和创业的的大旗下成为坐收专利许可费的赢家。
方立维 山东大学法学院副教授
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编辑/张羽
设计/刘岩
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