工商部门把网店的视觉概念和商业概念混为一谈，面临的大问题是如何判断是否构成商业。
王勇
网店是在创业的背景下提出来的。创业的概念不是一个法律概念，而是为解决就业问题、增加GDP而提出的口号。不过，似乎影响和结果都还不错。虽然前段时间股市大跌，对一些企业家造成了打击，很多企业家希望上市后获得巨额投资，但是股市受到了很大的影响。
说到网店，北京市工商局前段时间制定的自然人不需要注册网店的政策是不能延续的。有几个法律问题：第一，商业的概念。第二，如果构成营业，必须登记吗？
第一个问题，是否构成商业？我国没有商法典，不像德国、日本有商法典，对“商”有明确的定义，但从法律上讲，我国一般商法对商的定义是以营利为目的，持续从事商业活动，具有营利动机、连续性和开放性。如果再加一个，也要有固定的营业场所。这些要素应该构成商业的概念。网店构成了吗？这就导致了法律问题。从刚才的几点来看，有些可能构成，有些可能不构成，不管是构成商业还是商人，很多国家对一些特殊行为都有争议，比如农民是不是。美国《商法典》颁布后，《商法典》中规定了商人的概念，但农民是吗？从刚才提到的标准来看，好像农民也是——盈利的，也是连续开放的，有固定的场所(农场、承包地)，但是你能说可以吗？因此，很多情况下不承认农民是。另一个例子是自由职业者、自由作家和自由评论家。他们可以是自然人吗？这跟谋生有关系，但是谋生和赚钱有区别吗？不容易区分，所以模糊的时候一般不会被识别。如果是，就会产生一系列的法律后果。首先，你必须注册。如果不注册，就会产生非法经营。非法经营情节严重的，会涉及刑法。刑法中有一种罪叫“非法经营罪”。当然，“非法经营罪”的涵盖范围尚未将未注册登记从事经营活动的网店上升为刑法上的违法性因为刑法上列举的是“非法经营罪”，通常是国家对于特许经营、垄断经营的严格规定，当然还有“其他严重违反社会主义经济秩序的非法经营活动”，所以如果网店不颁发营业执照，后果不会上升为刑法。但如果不上升到刑法，就有行政处罚，处罚金额对一个网店的经营者来说是一种负担。因此，仅限于此类法律后果。
网店构成商业有两种可能。一般来说，如果你是网店，符合几个经营特点：一个固定的场所，虽然是虚拟的，但是法律没有说固定的场所一定是实体的，而且网店是对公众开放的，而且是连续的。从这个角度来看，网店构成了生意。如果不构成，显然是针对其中的一些，比如快车、专车。他们中的一些人利用业余时间，而另一些人则拼车和搭便车，所以很难说一定是这样。有许多中间形式。如果我在网上开网店，这种行为是否一定构成商业？这可能是法律上最受关注的问题，因为从工商局的角度来看，所谓网店是构成生意，必须注册。
工商部门把网店的视觉概念和商业概念混为一谈，面临的大问题是如何判断是否构成商业。大众叫卖一定是网店吗？政法大学毕业季的很多毕业生也在毕业季公然叫卖旧书旧文。这是一家商店吗？还有沿街叫卖的小贩，一定要开吗？因此，举证责任在于工商局。工商局现在的逻辑比较简单。只要你在网上宣传你是店铺，是网店，比如淘宝上有店铺，就构成生意。只要构成商业，就必须注册。如果不登记，就构成非法经营，由我们工商局查处。法律责任是什么？如果工商局的文件只说只要开网店就必须注册，不注册就要受罚，那么法律问题就大了：
首先是监管。开网店是不可能注册的。首先，我们必须解释什么是网店。如果只解释为在网上开店，称之为网店，那就大错特错了，在规定的表达上有很大的问题。但是，不能指望部委的规章制度特别严格。他们不是很严格，他们使用很多日常用语。如果你调查，你将面临问题，惩罚将导致许多行政诉讼。打造法律概念——网店风险相当大，这是工商局的法律困境，非常矛盾。
第二个问题，如果构成业务，是否需要注册？工商局理所当然。如果构成商事，就必须以商事主体的形式出现。我国的经营主体有个人独资企业、合伙企业，以及《公司法》上的两家公司。然而，这并不合法。从法律上讲，它构成了商业，不需要注册。通常注册的人都是以商人的形式从事商业活动，那只需要注册即可。在《商法典》的国家中，德国是最典型的，而且是需要在德国注册的商人，这就产生了一个问题，经营者是商人吗？我们认为经营者不一定是商人，但不一定意味着旧德法典中有小商人，后来被废除了。即使在现有的德国《商法典》中，也有商人和商人的区分，商人以商人的方式进入
行营业的营业者。这就产生一个问题，“以商人的方式进行”到底是什么东西？第一，要有商业账簿，这时候以商人方式进行的重要法律特点，因为商业账薄有纳税和审计、查账户，可能涉及到劳动关系，涉及到消费者的权益保护等。普通的、一般的经营者不一定是以商人的方式从事经营活动，像很多的网店，都不是以商人方式进行的，他需要账户吗？好像不需要。他一定有雇员吗？他也不一定，所以这两个条件不太符合。按照商法理论来说，有点网店也没有上升到商人的层面。从法律上来说，北京市工商局的规定可能面临着法理上的一些问题。但关于北京市工商局出台这个规则，一方面要从法律角度做一个咬文嚼字的分析，更重要是从理性角度（社会理性和经济理性）看这种做法有没有必要，分析框架非常简单：政府为什么要干预和登记？因为登记是属于经济管制的一种方法。国外学者写了一本书，关于经济管制的诸种方式《经济管制的经济学》，管制有多种方式，有准入管理，有过程监管，以及结果监管，登记肯定是一种准入管理，准入管理的成本非常高，我们有没有必要进行准入管理？这是我们的一个问题。现在好多都是准入管理，包括IPO，那个不光是准入，简直是垄断性的准入。我们采用这种方法监管，一般分析来看无非是两种功能，第一种功能，是不是要收税，第二种功能维护社会经济正常的竞争秩序，还有消费者保护，也就是如何确立经营者的信用体系，无非就是这两方面。如果从税收的角度来说，我们有必要收他们的税吗？登记个人企业，也不收企业所得税，收个人所得税，但个人所得税不登记也可以收。不登记不申报的话，是另外一回事。其他的税如果涉及到，生意大的就要发票，自然就产生登记的动力，网店升级换代，肯定要注册一个注册资本在几千万以上的公司，所以，网店登记有自己的内在动力。
现在手机、互联网都实名制，监督起来非常方便，但很耗费成本。保证信用，仅仅登记，是工商局偷懒的一种方法。当然，在问责制下，监管者总要做点什么？这是部门立法非常严重的一个后果。如果学者能够公开呼吁，拿出合理的方案，得到高层认可，就减轻了部门监管者的责任。好的监管制度的形成，取决于监管者的视野、胸怀、认知以及政治手段。
根据中国政法大学民商经济法学院教授王涌在“E法论坛第四期——商事登记改革与大众创业制度保障研讨会”上的发言整理
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