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三人合伙最佳占股 投资公司的钱被法人用了

9月1日,浙江省仙居县人民检察院原党组副书记、副检察长向风华因受贿罪被判处有期徒刑三年二个月。判决书显示,向风华利用职务上的便利,帮助企业主高办理案件等事宜,并以投资回报为名收受高贿赂15.16万元。

据仙居县纪委审判室副主任郭介绍,高曾要求向风华“关照”一起刑事案件。为了表示感谢,他邀请向风华“投资创业”。2016年9月28日,向风华以他人名义出资30万元。半个月左右,高将30万元返还给向风华,并转入向风华的“投资收益”15.16万元。这是一起典型的以投资为名收受贿赂的违纪违法案件。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定:国家工作人员利用职务上的便利,为受托人谋取利益,受托人出资“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿罪论处。受贿金额为受托人向国家工作人员出资的金额。国家工作人员利用职务上的便利,为受托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”。不实际出资参与管理经营的,以受贿罪论处。

这种“合作投资”受贿近年来并不少见。在这类问题中,很难确定是否明显高于出资收益,更具有隐蔽性,容易与非法经营相混淆。因此,成为少数党员干部逃避法律制裁、掩盖权钱交易的遮羞布。

“我长期从事反腐败和公诉工作,对职务犯罪有深刻的认识。这么短的时间,高给我回报这么高,我意识到这笔钱不正常,但当我想投资做生意做幌子时,我心安理得地接受了。”向风华这样表述。

实践中,以合作投资等名义收受贿赂开办公司一般分为两种类型。

第一种类型是“代表投资”受贿,即受托人实际投资时,仅以国家工作人员名义,这与直接收受财物没有本质区别。受贿数额为受托人对国家工作人员的出资额,所得利润确认为犯罪所得。

例如,浙江省衢州市某局西分局原局长王伟与顾、王合作开发衢州市衢江新区某地块,其中顾出资71万元,王出资135万元,王伟出资11万元,但这11万元是顾给王伟的。事后,王伟实际行使并享有合伙企业的经营权和利润分配。因王伟接受他人以合作出资方式支付的11万元,受贿罪成立。

第二类合作投资贿赂是“直接获利”贿赂,是指国家工作人员参与合作投资,没有实际出资,没有参与管理和经营但获得经营利润,本质上相当于直接收受利润。

例如,据裁判文书网公布的《覃正武受贿一审刑事判决书》,湖南省张家界市教育局原副研究员、基础教育处处长秦表示,他与企业主合作投资过程中没有资金,企业主承诺秦不需要出资,只占项目20%。后来,秦利用职权,使企业进入张家界中小学市场。事实上,秦并未出资或参与公司的经营管理。判决书中,秦两次收受7万元红利,均以受贿罪论处。

司法解释相对明确,相对容易判断上述两名国家工作人员实际没有贡献的情况。对于不完全符合司法解释的其他案件

第一类,国家工作人员出资,但不参与管理和经营。如果国家工作人员的收入基本等于其投资所得,则不构成受贿罪,其行为违反《中国共产党纪律处分条例》 《中华人民共和国公职人员政务处分法》的,将按规定给予纪律处分。相反,如果国家工作人员的收入远远大于因出资额产生的利润,则构成受贿罪,受贿罪的数额是实际收入与应得收入的差额。

比如浙江省温州市文成县地质矿山

产管理所原所长包进勋以本金50万元在管辖的某采矿企业搭股,累计从该企业获利149.5万元,远高于正常收益比例。在获得高额投资回报的同时,包进勋在矿山日常巡逻监管、行政处罚等方面为该企业大开方便之门。经法院审理,扣除正常收益后,最终认定包进勋的受贿金额为69.75万元。


第二类,国家工作人员出资,且参与管理经营。若国家工作人员参与了实际管理经营,其收益与资金、技术、智力的付出相当且具有直接相关性,则不作刑法上的评价。若违反相关党规党纪,则应给予相应处分。


如,江苏省苏州市吴江区震泽镇园林绿化管理站站长倪永兴与妻弟周某某出资成立一家绿化公司,两人各占股50%。倪永兴在公司工程投标金额确定、苗木种植养护等方面直接参与经营活动,先后8次取得利润分红551.93万元。因按投资比例,倪永兴与周某某各获得50%分红,且倪永兴直接参与经营,不确定为职务犯罪,倪永兴因违规经商办企业受到留党察看二年处分。


若国家工作人员出资且参与管理经营,但收取了超过出资比例应得的收益,此种情形下是否属于受贿,关键看其是否利用职务便利为请托人谋取利益,只要符合权钱交易的本质特征,则不论是否明确约定不按出资比例分红,都应当将收取的超过出资比例的部分认定为受贿数额。


值得注意的是,国家工作人员借钱投资或者由他人垫资,且有证据证明借款或垫资是双方的真实意思,而不是掩饰受贿的幌子,那么应认定为正常的借款投资行为。但是,若国家工作人员要求他人代为垫资,事后以利润折抵,则不属于借款投资行为,其实际上并未出资,所谓垫资数额应以受贿论。(李文峰)


栏目主编:秦红 文字编辑:宋慧 题图来源:上观图编 图片编辑:项建英


来源:作者:中央纪委国家监委网站