风电开发建设项目前期涉及土地、环保、水土保持、文物、军事、消防、覆盖层开采、安全生产、节能审查、社会稳定评估、职业病危害评估等多项手续，后期涉及竣工验收、并网发电等。为了促进项目的顺利快速发展，风电开发企业往往会委托第三方办理这些手续，并因此签订相关咨询合同，希望借助第三方的资源快速完成项目手续，从而快速实现项目早日建成后再并网发电。但这种运作模式并不是完美的解决方案，也可能产生法律风险。下面我们来看一个具体的案例。

【案例简介】

([2020]京01民初字第5173号)

2016年1月28日，北京海庄公司(北京海庄公司持有史圣鑫源公司100%股份)作为甲方与湘黄旗金瀑能源科技咨询有限公司作为乙方(后更名为“中海鑫源公司”)签订《原咨询协议》，约定乙方为风电项目咨询机构。为甲方提供从风电场资源获取开始到风电项目审批的具体服务，包括开发协议签署、项目立项申报、道路带状处理、审批支持文件、项目审批、纳入国家计划、电网接入审批等。项目开发咨询服务自2016年1月起实施，直至双方履行本协议规定的权利和义务。

2016年，后盛世鑫源公司与中海鑫源公司或其关联公司共签订了四份咨询服务协议，具体如下：

史圣鑫源公司与郭虹瀚博(北京)能源科技发展有限公司(中海鑫源公司、郭虹瀚博公司、郭虹丁盛公司为关联公司)于2016年签订《内蒙古镶黄旗20万千瓦风电项目前期工作咨询服务协议》，金额1050万元；与中海鑫源公司签订咨询合同，金额2000万元；与郭虹丁盛(北京)投资有限公司签订《内蒙古镶黄旗5万千瓦光伏发电项目前期工作咨询服务协议》，金额450万元。协议内容与1050万元咨询合同基本一致，但报酬总额为450万元，咨询内容为5万千瓦光伏发电项目前期工作；与中海鑫源公司签订金额为1500万元的《内蒙古镶黄旗5万千瓦光伏发电项目开发咨询服务协议》，与2000万元的咨询合同基本一致，只是报酬总额为1500万元，咨询内容为5万千瓦光伏发电项目开发。

2017年3月31日，北京海庄公司向郭虹丁盛公司发出《通知函》号文，内容为：“审计署发现我公司与你公司及其关联企业签订的5000万元风电项目开发咨询服务协议为虚假合同，你公司应退还我公司已支付的咨询费2450.6万元。之后，北京海庄公司委托律师向郭虹丁盛公司发送《律师函》，要求郭虹丁盛公司再次返还已支付的咨询费2450.6万元。在询问无结果后，他上诉法院确认四份咨询服务协议无效，并要求对方相应返还已支付的咨询费。

【裁判观点】

二审法院认为：涉案的四份合同均是与风电场项目工程建设有关的服务，既涉及到新能源建设等关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，同时也使用国有企业资金，金额较大，属于《招投标法》的调整和规制范围。中海鑫源公司上诉认为涉案合同仅为居间合同而不受《招投标法》的规制的理由，不能成立，并最终驳回上诉，维持原判。

通过上述案例介绍我们可以清楚看到，本案签订的合同系服务咨询合同，而非工程建设相关合同。通常情况下，就风电项目的工程建设事宜，发包方一般都清楚知悉需要进行招标，但对本案中涉及的该类咨询事宜，往往都不会进行招标，且该类事宜，往往是利用第三方相关的资源，一般也不适宜进行招标，但不招标却存在法律风险，如本案就是因为未进行招标而导致合同无效的案例。

因此，作为电力项目开发企业，在办理项目具体手续时，为最大限度降低风险，应重点关注如下问题：

一、不仅应关注合同“形式”，更应关注合同“实质”

本案中，盛世鑫源公司与中海鑫源公司签订的合同名称为“服务咨询合同”，但合同内容却记载为“办理风电项目的前期手续，这些前期手续与风电项目工程建设息息相关，所以从合同内容看，双方之间签署的并不是简单的咨询服务合同，委托方以该类合同性质系居间合同，无需进行招标的抗辩也未获法院支持。因此，作为电力项目开发企业而言，在具体电力项目建设时，若需要与第三方签署相关合同，不仅需从合同名称对合同性质进行界定，更多的还应关注合同内容，确保合同有效，不存在无效、可撤销情形。

二、风电项目属于新能源项目，需依法进行招投标

《招投标法》第三条规定：“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标；《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）第五条规定，本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。因风电项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且项目投资金额一般都较大，故项目涉及的勘查、设计、监理、设备材料采购通常均需招投标，这点风电企业一般都比较清楚。但与风电项目相关的其他类型合同是否需要招投标，我们认为不能一概而论，还是应当结合合同的具体内容综合考量。

三、国有电力项目开发企业应规范履行内部决策程

作为国有电力项目开发企业而言，从项目立项到建设、运营的全过程涉及到的内部决策，除依据《公司法》的相关规定履行决策程序外，还应关注国资监管的相关法律法规、政策文件之规定。本案中，盛世鑫源公司在主张咨询服务合同无效时也提到该等合同的签订违反“三重一大”决策制度，虽然法院认为该制度并非法律法规，违反“三重一大”决策制度要求而签订的合同并非当然无效，但对国有电力项目开发企业而言，依然需关注“三重一大”决策制度。根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，国有企业在“重大决策”、“重要人事任免”、“重大项目安排”及“大额资金运作”时，应遵循“三重一大”集体决策原则，若未依法履行决策程序，则可能面临行政领域的处分，如警示谈话、调离岗位、降职、免职处理或被进行纪律处分。

四、国有电力开发企业应规范合同签署

作为国有电力开发企业而言，在具体的项目中应依法规范合同签署，若因签订虚假合同或重大过失签订合同，造成国有资产流失，则需要依法承担相关行政、民事乃至刑事责任。本案中，相关责任人被给予了行政降级处分，免去其副总经理职务，由副局级降为正处级。

国务院办公厅《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》（国办发[2015]79号）明确规定：加大对国有企业违规经营责任追究力度。明确企业作为维护国有资产安全、防止流失的责任主体，健全并严格执行国有企业违规经营责任追究制度。《中共中央国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（国办发〔2016〕63号）明确规定：“国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其相应责任；已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围，实行重大决策终身责任追究制度。”另外，我国《刑法》也规定了签订、履行合同失职被骗罪。因此，作为国有电力企业而言，在经营活动中一定要规范合同签署的标准和流程，避免国有资产流失。

总体而言，通过本案的案例，我们可以看到：通过签订居间合同形式，委托第三方代为办理项目的前期手续的合同存在被认定为无效的风险，电力项目开发企业实务中引以为戒，避免风险的发生。

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