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党的十九大提出创新监督方式，建设人民满意的服务型政府的要求。创新监管模式是提高市场监管效率、维护市场经济公平有序的必然要求。但随着互联网的快速发展和大数据、云计算、物联网等信息技术的蓬勃发展，市场监管领域也存在执法乏力、技术手段滞后、社会共治缺失等不足，严重影响市场监管部门履职能力。

以网络餐饮现状和监管创新为切入点，围绕提升“行政效能”的总体目标，探讨市场监管部门充分利用信息化手段，应用“非现场执法”模式践行智慧监管理念的可行性，以期引起更多关注。

关键词

非现场执法网络餐饮智慧监管

“非现场执法”起源于城市交通管理部门。1997年4月，深圳市交管部门首次使用“闯红灯自动摄像头”，用于收集证据、处罚交通违法行为。经过多年的发展，“非现场执法”模式在交通执法领域逐渐从探索阶段走向成熟应用阶段。然而，在市场监管领域，“非现场执法”模式很少从概念界定、适用场景、合法性和可行性分析、理论实践等方面进行探索和分析。

本课题致力于探索市场监管领域的“非现场执法”模式，深入贯彻“互联网监管”的指导思想，以弥补监管力量不足，延伸监管维度，提高监管效率，有效遏制违法活动。

“非现场执法”的概念、模式特征、法律依据

（一）市场监管“非现场执法”的概念、模式特征

交通执法部门采用“非现场执法”模式，主要通过道路摄像头等终端设备，解决“难以抓拍”和“稍纵即逝”的交通违法行为。

市场监管部门对行政相对人的“经营”行为进行调查处理。违法行为的表现多种多样，既有“不易捕捉”和“稍纵即逝”的，也有“可观察”和“持续”的。市场监管领域的“非现场执法”应该是传统“现场执法”的必要补充或监管延伸，目的是更全面地履行职责，更高效地执法，因此，市场监管部门的“非现场执法”模式有其特殊性，表现在适用场景有限。

课题组认为，市场监管领域的“非现场执法”可以定义为：市场监管部门综合运用企业主体信息库、终端智能联网设备、网络证书存储软件、数据共享(如第三方网络运营平台)等信息技术手段。自动采集与违法活动相关的图像、视频、网页、财务数据等电子证据，通过AI智能、人工辅助的数据分析系统，形成当事人“零口供”下的完整证据链。

根据《行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等程序性规定(以下简称“二号令”)，参照公安交管部门相对成熟的非现场执法流程，非现场执法模式的特点主要有以下几点：

(1)电子取证的全过程，即取证方式的信息化。

(2)“零口供”，即在执法侦查全过程中不与当事人接触。

(3)电子案件流转。即从记录违法行为开始到最终行政处罚，整个过程都是通过数据流完成的。

（二）市场监管“非现场执法”的法律依据

从证据类型的合法性来看，非现场执法所依赖的电子证据具有一定的合法性。《中华人民共和国行政诉讼法》(2015年修订)第33条将“电子数据”列为八类证据之一，《最高法关于行政诉讼证据若问题的规定》和《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，明确规定了电子证据的司法适用。

从执法程序的合法性来看

相关程序性制度如何在现有法律框架内进行设计和完善的探索。

非现场执法模式在网络餐饮若干领域的场景适用

根据上述“非现场执法”定义、特征、模式，课题组认为，有关市场监管领域的适用场景满足以下必要条件：1、相关场景的执法实践，对“非现场执法”有现实需要。2、相关场景的违法行为可进行电子化取证。3、有标准化的终端联网设备、信息化数据库等技术化取证手段。4、通过信息化技术手段，存在获取完整证据链的可能性。

课题组认为：在当前市场监管“非现场执法”模式不成熟、信息化技术手段有限的背景下，目前可以先从“网络餐饮”监管着手，借助现有的信息技术条件、第三方网络平台的数据资源，逐步探索非现场执法模式的适用。

（一）当前网络餐饮市场的现状和监管难题

首先，传统餐饮行业朝着“全面触网”的趋势发展。根据统计数据，2018年我国网络餐饮（外卖）的总营业额高达4712亿元，在线外卖用户规模约3.6亿人，占网民总数的49%。以闵行区为例，截止2019年底，全区餐饮经营户共计11985家，其中入网餐饮经营户共计4939家，入网比例达41.2%。课题组针对闵行区网络餐饮经营户开展了调查问卷，收集数据593份，其中入网餐饮经营户共计462家，入网比例达到77.9%。因此，迫切需要执法部门延伸网络餐饮的监管维度，提升信息化监管水平。

其次，网络餐饮在给消费者带来便利的同时，也带来各种食品安全问题和新的监管难题。如部分网络餐饮经营者存在的食品卫生差、操作不规范、套证或超范围经营等问题。调查问卷显示：3.5%的网络餐饮经营户在未取得证照前可以在第三方网络餐饮平台从事外卖活动；66.27%的网络餐饮经营户在第三方网络餐饮平台注册时无需提交任何保证金；6.91%的网络餐饮经营户表示第三方网络餐饮平台在经营户注册审核时，未对经营户经营地址、经营项目等进行实地核查；10.12%的网络餐饮经营户如经营项目及经营场所发生变更，无需向第三方网络餐饮平台进行报备。在市场竞争日趋激烈的情况下，第三方网络餐饮平台方，存在“重扩张”，而疏于入网的严格审查，致使部分脏乱差的“黑餐馆”混入平台经营，“幽灵外卖”屡禁不止。

最后，虽然网络订餐平台各自拥有相对丰富的数据资源和现代化信息技术手段，但并未给监管部门带来执法效能的提升。

基于网络餐饮的以上现状，传统的执法手段已经难以适应新兴网络餐饮的监管需要，给市场监管部门带来了监管缺位和履职风险。具体表现如下：

（1）违法行为发现难。食品过程控制环节的问题，难以现场查获及取证。如食品操作人员未按规定佩戴衣帽、口罩、温度异常、不明动物进入等情况，可能是稍纵即逝。

（2）证据获取难。网络餐饮违法行为的关键证据，如经营额、种类、数量等通常存储在三方平台数据库，现有取证过程往往过于依赖商户“口供”，证据证明效力不高。

（3）政企合作不足。第三方网络餐饮平台拥有入驻经营户的相关数据，但在信用监管、联合惩戒方面缺乏与监管部门的合作。

（4）执法力量与监管需求不匹配。网络餐饮行业增长快速、规模巨大且食品安全问题突出，采用传统监管模式缺乏效率，无法满足行业监管需求。

（二）现有的信息技术条件

近年来，闵行区市场监管局在“互联网+监管”工作方面，已先行先试，且成效明显，积累了“智慧监管”的丰富经验。主要体现在：

（1）开发了“智慧监管·云中心”执法终端，实现了餐饮后厨的智能化预警、案件全程电子化的运用。

（2）实现了中、大型餐饮明厨亮灶及摄像头的全覆盖，可实现对网络餐饮后厨违法行为的实时监控和证据抓取。据统计，截止目前闵行区共计1824家中、大型餐饮均实现了“明厨亮灶”；其中，闵行区110多个农村办酒场所、学校食堂、五星酒店及大型饭店的后厨，安装了加载AI边缘设备的高清摄像头，实现了后厨智能预警功能。

（3）与“美团”初步实现了数据共享。基于网络餐饮社会共治的理念，闵行区市场监管局已与“美团”达成战略合作协议，“美团”已经开放相关网络餐饮的数据接口。

（4）实现了电子证据的司法固证。针对第三方网络平台内的无证、套证以及超范围经营的电子取证，可使用“浦软翔鹰”客户端，实现网络餐饮电子证据的司法固证。

（三）可行性分析

基于现有的技术条件，课题组认为市场监管领域的非现场执法实践可以先从食品安全监管的以下两个相关场景着手：

（1）依托于餐饮后厨“智能预警”功能的非现场执法

目前，“智慧监管·云中心”利用远程监控摄像和第三方公司的人工智能预警分析，已经实现对后厨温度异常、未规范着装、陌生人及动物进入等异常情况的精准捕捉，并形成食品风险预警信息。预警信息产生后，可以通过执法终端APP及时将预警信息推送给市场监管部门，包含当事人的名称、地址、时间、违法行为概况和图片。与此同时，“智慧监管·云中心”可以通过经营者预留的联系方式或微信公众号将违法行为图片推送给经营者。

课题组对远程监控摄像及第三方公司人工智能预警分析情况进行调查，调查结果显示：

1、在功能实现上，依托第三方公司自行设计开发的“食品安全智能分析系统”、AI边缘设备，以及人脸识别算法服务器，已实现陌生人（无健康证）进入识别，以及温度异常、叠盘操作、未规范着装等违规行为识别功能。即通过有关智能分析系统对违规行为进行检测、识别、上报和留证，符合基层监管实际需要。

2、在数据安全上，第三方公司使用硬盘录像机等部分设备，已取得国家相关认证。但相关视频、照片在数据传输过程中，部分使用专网，也有使用公网的情况，具有一定的数据传输安全隐患。

3、在数据有效性上，相关电子证据的AI分析，在终端设备环节即完成，即数据的原始性可以保障。第三方公司进行AI数据分析时，并未对电子数据进行任何篡改。同时，针对AI分析系统识别到的异常数据，可实时上传到“智慧监管·云中心”，并将预警信息同时推送到“智慧监管·云中心”执法终端APP。该预警信息包含监管主体信息、带有时间及地理位置戳的涉嫌违法行为图片，图片像素可实现720p的高清分辨率。

4、在数据时效性上，针对涉嫌违法行为的图片、视频，可至少留证1年。考虑到行政执法成本，目前不足之处是未实现第三方电子数据的司法存证。

5、在数据的可追溯上，从终端设备数据的采集、数据分析、到涉嫌违法行为图片及视频的推送，所有链路均有日志可以查询。

综上，在目前的信息化技术条件下，已经可以实现餐饮后厨智能预警信息的电子取证，且能够形成完整的证据链。在证据效力方面，电子证据具有一定的原始性，但在数据的传输安全性等方面有瑕疵。如能在数据链传输的安全性、电子证据司法存证方面加以完善，将会有更高的证据效力。关于文书的送达方面，“智慧监管·云中心”可以使用经营者预留的联系方式或微信公众号，将执法文书电子推送给行政相对人。

另外，在实践操作上，餐饮后厨智能预警类行政处罚案件，依据《中华人民共和国食品安全法》、《上海市食品安全条例》等法律法规，对行政相对人的处罚内容多数为“警告”，可操作性强，可实现“全流程”非现场执法。

课题组认为：结合“智慧监管·云中心”的功能模块，监管部门操作的基本流程示意图如下：

（2）通过与第三方网络餐饮平台数据交换实现的非现场执法

1、网络餐饮领域高发的违法行为

如前文所述，由于网络餐饮行业快速扩张、第三方网络餐饮平台审查不严等原因，在网络餐饮领域还存在以下两类高发违法行为：

首先是冒证行为。冒证行为的本质是无证经营行为，即经营者未取得食品经营许可冒用他人的食品经营许可证从事经营行为。其次是擅扩行为。擅扩行为主要指“擅自变更许可事项”的违法行为。所谓擅自变更许可事项，即食品经营者超出原有的许可经营范围，从事更高风险的食品经营项目，如仅核准取得“热食类食品制售”经营项目的商户，擅自从事“生食类食品制售”。

2、非现场检查

非现场检查即如何通过高清摄像头、三方数据共享等信息化技术手段，及时发现并查处违法行为。调研中我们发现，三方网络餐饮平台拥有无可比拟的“大数据”优势，可以掌握涉嫌冒用他人许可证、擅扩等违法行为的经营数据，包括主体信息、经营场所、违法期间、经营项目、营业额等。市场监管部门只需将三方平台的主体数据库与食品经营许可数据库有效对接，并使用AI系统自动进行数据对比，即可从中发现违法行为。

3、非现场取证

根据目前的执法实践，在现场执法过程中，有两方面的问题比较突出，一方面是网络餐饮有关违法主体的确认，以及食品的经营额、种类、数量等关键证据往往依赖商户“口供”，证据的效力不高；另一方面是因承办部门没有较好的技术取证手段，致使案件中的“经营额”和“违法所得”往往是无法计算，不了了之，存在依法履职不到位的风险因素。

经过调研，我们发现，多家三方平台已经开发了“政企通—互联网+监管政企合作平台”，我们完全可以通过完善相关协查机制，在政企共治平台中发起电子数据协查，由三方平台出具有关加盖公章或公司签名水印的电子数据，将其转化为具有法律效力的证据。

4、自由裁量

在执法实践上，冒证、擅扩等违法行为的处理，与食品后厨智能预警的“非现场执法”的自由裁量存在明显的差异。前者更加需要考虑不同案件违法事实的自由裁量情形，以及当事人对违法行为的改正情况；后者因罚种通常为警告，自由裁量情节较为简单。

因此，课题组认为，在现有的技术条件下，可以通过“智慧监管·云中心”案件系统大数据的积累，配以预设的算法，给执法人员提供自由裁量的建议，开发“智慧监管·云中心”“非现场执法”自由裁量助手功能。

5、“非现场执法”流程的尝试

在理想状态下（无陈述申辩、复议、诉讼情况下），市场监管部门才有可能实现“全流程”非现场执法。课题组认为，目前可以先从“线索获取”至“调查取证”阶段，探索非现场执法的实践。

同时，课题组也对上述提议进行了执法实践，通过三方平台与我局食品经营许可的数据比对，发现位于七宝万科中心某网络餐饮平台入驻商户，存在擅自变更许可事项从事冷食类食品制售的违法行为，课题组随即向三方平台发出协查指令，并顺利获取该经营户涉嫌“擅扩”的主体信息、违法期间、经营种类、经营额等关键数据，调查取证效率大大提高。

综上，课题组认为，结合2号令规定，以及“智慧监管·云中心”的功能模块，对于前述两类违法行为，“非现场执法”的基本流程示意图如下：

现阶段“非现场执法”模式的不足

（一）立法的“滞后性”

市场监管非现场执法无法定定义。目前相关法律法规并未对市场监管部门实施“非现场执法”程序做出明确规定。依据“法无明文即禁止”的行政法理念，非现场执法“模式”（理论层面）到非现场执法“程序”（实践操作），需要在立法上进行明确。

值得注意的是，现有简易程序并不适用于非现场执法。《行政处罚法》及2号令中的“简易程序”，在制度设计时并未考虑到信息化技术取证手段的广泛运用，而是在执法取证、文书送达等环节局限于“当场处罚”模式，与“非现场执法”的理念相悖。因此，“非现场执法”在现有法律框架内，只能适用于一般程序，在某种程度上有违非现场执法“化繁为简”的初衷。

同时，在司法实践上，虽然杭州互联网法院也有“非现场执法”模式的探索，但针对市场监管领域的“非现场执法”模式，因该模式尚无法律明确规定，故其立场应是保守、谨慎的。众所周知，行政诉讼的证明标准（“明显优势”理论），介于刑事和民事之间，如果法院在审判过程中更多地倾向于刑事司法中“排除合理怀疑”，而非民事审判中“高度概然性”标准进行合法性审查，则存在一定的个案败诉风险。

（二）技术的“限制性”

取证终端设备标准不统一。非现场执法的证据收集设备，如高清摄像头要符合一定执法标准要求，并经过合法检定手续，才经得起行政相对人的质疑，才能使取得的电子证据具有客观性、关联性、合法性。但从实践来看，目前已安装的高清摄像头还缺乏适合执法需要的产品标准、检定标准。

取证终端设备安装率不高。因行政相对人的经营场所，如餐饮场所，具有一定的公共场所属性，但也具有《物权法》上私有产权的属性。因此，强制商户安装高清摄像头缺乏法律依据。实践中，已安装的后厨摄像头不乏人为损坏，致使无法正常运转等情况。此类情况屡见不鲜，却没有很好的规制手段。但若后厨摄像头没有得到普遍安装且正常运转，则可能导致新的执法不公，以及产生“劣币驱逐良币”的后果。

电子数据取证过度依赖三方平台。针对网络餐饮冒证（套证）、超范围经营的营业数据存储在第三方平台服务器内，进一步调查违法行为的持续期间、经营额、违法所得等数据，势必要调取第三方平台的数据否则就无法形成案件上的证据链。

对未来的设想

（一）在立法上进行完善。

参照交管部门的非现场执法实践，违法行为的查处大多适用于简易程序，既高效又便捷，且运转良好。未来非现场执法程序如果在市场监管领域推广适用，需要立法先行，通过立法的顶层设计来确认其合法性，并明确非现场执法程序的具体规定。

课题组认为，在立法的路径上可以效仿交管领域的非现场执法立法模式，以特殊法的形式，分别在“上位法”层面上（道路交通法），及“下位法”层面（道路交通安全违法行为处理程序规定-第三章）对“非现场执法”的程序适用做出明确规定，弥补以下若干方面的制度缺失：①非现场取证的合法性确认；②非现场执法的适用条件；③与现场执法的转致情形。

（二）信息化技术手段的普及和存证技术的升级。

首先，在信息化取证手段的合法性得到确认的情况下，要综合运用各种奖惩激励机制，在餐饮店全力推广高清摄像头的安装。

其次，积极构建类似于“红盾云桥”的协查机制，全面开启与第三方网络餐饮平台的数据共享、联合惩戒的政企合作模式，努力营造公平有序的市场秩序。

最后，密切关注“区块链”技术的发展和运用。目前，“区块链”技术已经在杭州互联网法院等部门成熟运用，使用“区块链”技术一方面可以将图片、影视资料、证明等电子数据经过哈希运算后，生成原数据的“数字指纹”，确保数据的原始性。另一方面，可以运用数字签名、节点分布式存储等技术手段，解决电子证据的易篡改性、传输安全性等问题。

（三）对“智慧监管·云中心”“非现场执法”模块的构想。

非现场执法程序在实践操作上，不仅仅需要已有的原始数据采集的硬件设备、第三方平台的数据共享、AI数据分析公司的支持，将来还需要在“智慧监管·云中心”围绕网络餐饮监管目标期望，构建模块“非现场执法”模块：

1、智能取证。即在AI数据分析的前段助力下，无需人工审核，即可实现由电子数据到“证据”的转换。

2、自动裁量。即执法人员仅需在后台审核证据清单与违法行为的匹配准确性，确认行政行为的合法性与合理性，系统即可根据预设选项，自动裁量并生成处罚告知书、处罚决定书等法律文书。

3、智能交互。开发智慧监管“智慧监管·云中心”行政相对人端APP，发生违法行为时可实现及时提示、查询确认，并可用于法律文书的电子送达。

4、政企共治。构建红盾云桥，打通数据孤岛。执法人员通过智能终端可以发起网络餐饮等领域协查功能，自动调取电子证据。

5、信用监管。即着眼长效监管机制的构建，将“非现场执法”处罚信息与企业信用信息系统无缝对接，充分运用信用监管，促进企业自律。

结语

“非现场执法”模式是传统现场执法模式的必要补充，可以提升执法效率，拓展监管维度，减轻基层负担。

一方面，“徒法不足以自行”，“非现场执法”模式不仅仅是执法模式的创新，也意味着执法理念的改变。传统的现场执法模式存在“重口供”，相关违法证据依赖当事人的确认，自由裁量随之演变成“自由心证”，因此存在主观随意性较大、证据效力低的弊病，导致法律事实与客观事实有时存在较大的误差。“非现场执法”模式的重要特征是全程“零口供”，重视客观证据，通过技术性取证手段即可实现电子证据的收集，有利于提高行政执法效能。总而言之，非现场执法如要行之有效，首要的是转变执法理念。

另一方面，如前文所述，行政诉讼的证明标准（“明显优势”理论），介于刑事和民事之间，但目前并无行政处罚的证据规则，即行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。显然，“非现场执法”的实践探索，有利于推动国家建立行政处罚证据证明最低标准。

“路虽远行则将至，事虽难做则必成”。非现场执法，前景广阔，未来可期！

本文由上海市闵行区市场监督管理局非现场执法课题组供稿。课题组成员为黄滔，杭燕婷，秦海强，徐华英，胡国华，朱晓骅。