【案情介绍】公诉机关起诉指控某公司在佛山市档案局项目招标实施过程中向张某某局长汇款；公诉机关指控某公司给予陈10万元；上述行为违反《中华人民共和国刑法》第393条，应予追究。
【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员回扣、手续费，情节严重的，对单位处以罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。
单位受贿罪的主体是单位，即所谓的“单位”，包括公司、企业、事业单位、机关和团体；还包括集体企业、中外合作企业、有限公司、外资公司、私营公司等。
【案情分析一】某某公司主观上有没有谋取不正当利益的故意？客观上有没有谋取不正当利益？
公诉机关起诉指控某公司在佛山市档案局项目招标实施过程中向张某某送钱，以获取竞争优势，因为某公司从未要求张某某要求张某某帮助其谋取竞争优势或其他不正当利益；而且佛山市档案局《数字档案馆系统》招标部专门负责佛山市政府采购中心的招标工作，张某某无权决定和影响。在项目实施过程中，不可能为某公司谋取合同外的权益，客观上也不可能谋取“不正当利益”。
1.某公司从未主动提出帮助张某某谋取竞争优势等不正当利益。
纵观整个案件的证据，仅有陆某某对某公司是否在2007年至2012年的5个项目投标中向张某某提交证据帮助其中标的猜测，并无直接或间接证据指向或证实。
首先，卢某某在侦查阶段的供述是一个推测性的词语，不真实。
卢某某在侦查阶段的供述：我知道我们之间有默契。他(张某某)知道我中标后肯定会给他好处.我相信张会帮我中标.什么具体帮助？很明显，陆某某说张某某会帮他投标上述5个项目，但他只是推测。至于张某某具体是怎么帮他的，卢某某说不清楚。事实上，正如陆在庭审中所解释的，作为董事长，他并没有关注佛山市档案局是否中标，哪些项目中标。
其次，陆某某腹议的想法无法通过张某某的证言得到证实。在张某某的证词中，张某某表示，2007年至2012年，某公司每次给钱，都表示感谢他的帮助。但是什么样的帮助呢？它到底有什么帮助？什么时候提供的帮助？没有详细具体的事项。因此，鲁的腹议思想是无法证实的。
如前所述，某公司在投标中向张某某求助，寻求竞争优势或其他不正当利益的证据，只是卢某某的意见，是孤立的证明。无论如何，不能确认某公司向张某某索取非法利益。
2.张某某无权决定和影响2007年至2012年5个项目的投标，也没有证据证明张某某在投标过程中为某公司提供帮助或影响。
2007年至2012年，某公司在佛山市档案局中标5个项目，均由佛山市政府采购中心通过公开招标方式采购，评标委员会确认某公司中标。
以《佛山市档案馆纸质档案数字化处理（1）期》项目采购为例，根据佛山市政府网公布的信息，本项目评标委员会成员由评委会专家和采购人代表组成。在政府采购监管部门的见证下，按照规定的程序和形式，从省、市二级财政管理部门指定的专家库电子系统中自动随机生成专家成员。生成的专家是康
就项目招标而言，采购招标的具体程序由佛山市政府采购中心牵头，评标委员会确定。事实上，张某某的权限与本项目的招标并无直接关系。张某某可以利用自己的权力帮助别人
司中标的可能性，只有两个方面：一方面是作为采购人事先制定有利于某某公司的评标标准；另一方面是指使采购代表人黎某某帮助某某公司。然而，本案没有一丝证据指向张某某利用职权指使他人制作有利于某某公司的评标标准，也没有任何证据指向张某某指使黎某某在评标过程中帮助某某公司中标。张某某如何利用职权在该项目招投标过程中为某某公司提供帮助，获得竞争优势呢？没有证据！没有具体事实！
同理，另外四个项目招投标程序一样，在案事实证据一样，也没有任何事实、证据证实张某某曾利用职权为某某公司在这些项目招投标过程中具体提供了哪些帮助。
所以，简单、抽象、毫无根据地指控张某某在五个项目采购过程中为某某公司提供帮助，获取竞争优势，不符合刑事证据规则！
另外，值得注意：质证过程中，关于某某公司为佛山市档案局智能库招投标提供技术支持，是2013年的项目，与起诉指控2007年至2012年五个项目没有任何关系。在2007年至2012年五个项目招投标中，某某公司事先没有提供过技术支持。
3、张某某在项目实施过程中没有利用职权为某某公司谋取不正当利益，也不可能为某某公司谋取不正当利益。
首先，就起诉书指控在项目实施过程中，给张某某送钱，获取竞争优势，是毫无事实根据，也不合常识。通过招投标确定某某公司中标，依据政府采购合同，该项目由某某公司来完成，根本就不存在与谁竞争的问题。
其次，档案局五个项目均属于政府采购项目，使用财政资金，根据《中华人民共和国政府采购法》规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。也就是说，某某公司中标佛山市档案局项目后，关于项目工作内容、评价标准、工程价款等全部由招投标程序确定，并按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
简单来讲，上述五个项目应该完成的工作内容和项目价款，已经由佛山市政府采购中心通过政府采购程序固定下来，接下来由某某公司与档案局联系具体实施完成。
事实上，在项目实施过程中，张某某能够利用职权为某某公司谋取不正当利益，只有两种可能性：一是让某某公司减少工作量，该完成的工作，不完成，该达到的标准不达到；二是在原有工作量基础上，额外多支付工程款。
显而易见，纵观全案事实、证据，没有任何事实、证据指向，某某公司未履行政府采购合同所约定的义务；也没有任何事实、证据指向某某公司获得政府采购合同价款之外的利益。既然如此，就不存在张某某利用职权为某某公司谋取不正当利益的事实。
【案情分析二】某某公司向张某某给付钱款，一方面是因为张某某为某某公司确确实实提供了劳务；劳务所得算不算受贿款项？
本案应查明：为什么某某公司还是要给张某某送钱呢？
纵观全案证据，结合某某公司及主管人员的解说，理由有两个方面：
一是张某某作专家与某某公司合作开发多个项目系统，确确实实为某某公司提供了劳务，应获得的劳务报酬。
二是为了避免档案局各部门提无理要求实施刁难，避免浪费，降低成本，而支付的感谢费。
关于张某某为某某公司提供劳务，在案以下四份证据予以证实：
1、2011年，某某公司与张某某合作的《档案馆智能馆库系研究》获国家档案局优秀科技成果二等奖
2、2010年，某某公司与张某某合作研究《智能化馆库系统》
3、2007年，某某公司与张某某合作完成《现行电子文件查询中心》项目
4、2005年，某某公司协助佛山市档案局完成《佛山市电子政务文件档案资源库系统》
上述四个项目中，第一、二两个项目，项目单位是珠海档案局，与张某某所在单位佛山市档案局完全没有关系。在这两个项目中，张某某一起与某某公司开发项目系统，确确实实提供了劳务，虽没有签订劳务报酬合同，但有劳动就应当有报酬的市场规则要求，某某公司必须向张某某支付劳务费。至于第三、四两个项目，虽与张某某所在单位佛山市档案局有关系，但张某某利用自己专家知识参与开发项目系统，事实上与其局长职务无关，实质上仍提供了劳务，依法某某公司应提供劳务报酬。
总之，张某某为某某公司在开发项目系统中，确确实实提供了专家劳务，某某公司获得的是合法的专家服务，给付钱款，属于合法的劳动报酬。
至于第二方面，为了避免档案局各部门提无理要求实施刁难，避免浪费，降低成本，不属于不正当利益。
1、某某公司利用张某某局长的权力协调档案局各部门不要提无理要求实施刁难，避免浪费，降低成本，不属于“不正当利益”。
（1）某某公司送钱的目的是为了避免刁难、浪费，降低损失。
关于张某某与某某公司之间权钱交易的事项到底是什么，在案以下事实、证据能够确定的是，利用张某某局长的权力协调档案局各部门不要提无理要求实施刁难，避免浪费，降低成本。
①张某某的证言：某某公司之所以送钱，是因为某某公司在我局做了一些项目后，为了感谢我的帮助。尽管张某某没有说明具体利用了什么职权，具体帮助了那些事项，但从张某某的证言可以看出，某某公司都是在项目完成后给付钱款，应该是为项目的顺利完成提供帮助。
②杨某某侦查阶段的供述：为了感谢张局长，希望双方更有利于开展项目工作。庭审过程中，杨某某对有利于开展项目工作作了详细解释，是为了档案局配合工作，不要提无理要求实施刁难，避免浪费。
③卢某某侦查阶段的供述：为了感谢张某某在招投标方面的关照，在招投标中不要刁难我们公司，达到成功中标，并继续关照而中标项目；还有，是为了在软件开发过程中不要提太多无理要求，不要刁难我们。庭审过程中，卢某某解释因档案局项目都是政府采购项目，在招投标过程中张某某没有权力帮助我们，也没有权力刁难我们，送钱给他，主要是让他帮忙协调档案局各部门，不要提无理要求，不要刁难我们，避免浪费。
（2）为了避免刁难、浪费，降低损失，不属于“谋取不正当利益”。
“为谋取不正当利益”的界定标准
根据刑法规定，行贿罪的基本构造为行贿人为了谋取不正当利益，而给予国家工作人员以财物。“为了谋取不正当利益”是行贿罪犯罪构成必备要件。
根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理行贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂犯罪意见》）第12条规定，“谋取不正当利益，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”。
由此可见，谋取不正当利益以违法性（违规性）判断为基础，第一种不正当利益类型属于违法性（违规性）利益，第二种不正当利益类型属于违法性（违规性）帮助。
就本案某某公司为了避免刁难、浪费，降低损失而言，这是合理的诉求，也是政府采购合同的基本权利。某某公司为了保全合同权益，该利益本身不具有违法性；要求张某某利用局长权利，协调档案局各部门之间不要无故刁难，该帮助本身也是局长的职责，并不具有违法性。所以，某某公司没有谋取不正当利益。
至于起诉书及公诉人强调“在经济活动中，违背公平、公正原则，谋取竞争优势的，就属于不正当利益”，本案项目实施过程中给张某某送钱，就是谋取竞争优势，就是不正当利益。
首先，就本案项目实施过程，虽然也属于经济活动，但如上所述，已经不存在竞争的问题，也就无需谋取竞争优势。关于项目实施的经济活动中不存在谋取竞争优势，可以对比最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定第二款“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益””。该条款很明确的将谋取竞争优势界定在招投标、政府采购的过程中，并非招投标、政府采购完成，合同确定后的履行过程中。
其次，政府采购合同已经确定，某某公司为了维护自己的合同权利，迫于无奈而给国家工作人员送钱，跟经济活动中为谋取竞争优势存在本质区别。所以，不能笼统将经济活动中给相关人员送钱的行为，都归结为谋取了竞争优势。
2、本案没有任何证据证实某某公司到底谋取了哪方面的竞争优势，又是如何谋取的。
实践中有些人会直接对竞争优势作出评价，但并不与具体的领域和时间段等结合，乃在于其长期存在的直觉式、综合式、结果式而非实证式、分析式、过程式的思维习惯，以及非此即彼、非好即坏、非忠即奸的道德习惯。但这种思维方式与刑事司法要求证据确实、充分的证据裁判规则完全相背离。
就本案起诉指控的逻辑而言，就是简单的、武断说在项目招投标及实施过程中，谋取竞争优势，而对于张某某对招投标有无影响力、决定力，具体是如何影响的，在项目实施过程中有没有竞争，跟谁竞争等等问题，都没有进行明确和提供证据证明。所以，这种指控不能成立！
【案情分析三】某某公司任由陈某某强借10万元，以及没有追诉陈某某，是因为公司业务与陈某某有往来，为了不得罪陈某某，避免他的刁难，这算不算谋取“不正当利益”？
1、在案证据充分证实陈某某强行向某某公司借款10万元，并非起诉书指控送给陈某某的。
在案以下事实、证据充分证实陈某某急于偿还档案局欠款，强行向某某公司借款10万元，又以某某公司在佛山市档案局项目顺利完成需要陈某某配合为要挟，不在借条上签字，强行拿走某某公司10万元。
①卢某某的供述： 2013年8、9月，陈某某打电话给我说要10万，我没有同意，接着发信息给我，说真的有急事，就当做向我们公司借钱。
②杨某某的供述：2013年8月间，我在外地出差，卢董事长打电话给我，说陈某某太痞了，不愿意给，当时陈某某说卢董不肯给，就当他向公司借，后来没办法，卢董就叫公司提出了钱，写好了借条，陈某某没签借条就把钱拿走了。
③某某公司借款人陈某某的《借款借据》，证实2013年8月7日某某公司被陈某某要挟强行借10万元，该借据本来是让陈某某签字的，但陈某某拿了钱就走，并没有在该借据上签字。
④陈某某的证言：我根据张某某的授意，以我个人名义向单位借了21万元……我拿某某公司给我10万元中的6万元垫上档案局的借款。
⑤陈某某的短信：我有急用，当我找你借吧，我这周要拿到。
⑥某某公司在庭审中供述：待与陈某某没有业务往来时，就会起诉陈某某要求其归还这10万元。
上述事实、证据，充分证实陈某某向某某公司强借10万元的原因、动机，是因为以个人名义借单位的借款没办法归还，只能向对口业务单位耍流氓；先是要，索要不成，就谎称借，钱拿到手，一走了之，不写借条，这一系列行为事实，上述经手人的言词证据，以及书证予以充分证实。动机、行为、事件都完整的证实是陈某某强行向某某公司借款10万元。
至于起诉书指控是某某公司送给陈某某10万元，纵观全案，指向某某公司送给陈某某10万元，只有陈某某一个人的说法，是孤证，不足以证实。具体理由如下：
①陈某某与该事件存在利害关系。如果将该10万元认定为贿赂款，是陈某某索要还是某某公司主动贿送，对陈某某的行为性质、量刑存在重大区别，前者是索贿从重处罚，后者相对较轻。所以，陈某某趋利避害，说是某某公司贿送的说词不具有真实性。
②陈某某关于某某公司送钱的说法，是孤证，没有任何证据印证，且与上述一系列事实、证据相矛盾。
鉴于此，起诉指控某某公司送给陈某某10万元，事实不清，证据不足。
至于公诉人庭审中强调某某公司中标与陈某某有关，与给陈某某10万元存在关联性，以及该10万元在公司财务中按以往惯例挂在公司员工李某某的名下为由，强行指控为某某公司行贿陈某某10万元，该逻辑不能成立，具体理由如下：
首先，某某公司同时将本应由陈某某签名的《借款借据》，与挂在李某某名下的《借款借据》同时记入公司财务账，并没有将该笔债务进行平账。
其次，某某公司中标与陈某某没有任何关系，具体理由卢某某在庭审过程中已详细解释。退一步讲，即使某某公司与陈某某有关，也不能由此推出某某公司被陈某某强行借支10万元变成贿送。
2、某某公司之所以任由陈某某强借10万元，并没有及时追诉陈某某，是为了不得罪陈某某，避免他的刁难，并非为谋取不正当利益。
无论是根据卢某某的供述，还是杨某某的供述，或者是从当今社会大环境出发，某某公司之所以任由陈某某强借10万元，并没有及时追诉陈某某，理由很明确：因为某某公司的业务与陈某某有往来，如果得罪陈某某，必然遭受陈某某的刁难，导致公司的损失。
某某公司为了避免公司损失，委曲求全，任由陈某某强借10万元并没及时追诉，这种目的本身不具有违法性，也不可能获得不正当利益。
至于陈某某说卢某某向他提出帮忙中标并成功中标，谋取不正当利益，与客观事实不符：
①卢某某在侦查阶段的供述以及今天的庭审已经明确表明，在《智能馆库集成项目系统》招标过程中没有对陈某某提出过要求帮助。
②某某公司本身就是《智能馆库集成项目系统》软件开发行业中的领军人，本身就有中标的优势。正如卢某某所言，某某公司中标是正常的，不中标才不正常。
③某某公司参与该项目的标书制作，决定权在张某某，陈某某只是负责张某某与某某公司之间的联系、协调工作，其本身没有决定权。佛山市档案局在该项目标书制作过程中，因没有相关经验，考虑到某某公司是智能馆库建设名录的企业之一，张某某邀请某某公司参与提供修改意见属于正常的业务行为。陈某某只是根据张某某的要求，把档案局编写的标书交给某某公司提供修改意见。
基于上述理由，陈某某作为档案局一个小小事业编人员，最多只是个跳梁小丑，怎么可能给某某公司提供帮助，帮某某公司谋取不正当利益。
【案后结语】单位对劳务报酬支付方式要正确对待，以避免不必要的麻烦。
本文由广东格士律师事务所 李建国律师整理
