朱树英曹珊法律出版社昨天

开篇说明

以下内容摘自朱树英律师新著《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》的引言。本书对《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 28的28篇文章进行了细致解读，每篇文章包括五个部分：【文章主要目的】、【文章分析】、【理解与应用】、【实践中需要注意的问题】和【案例评析】。本书是国家政策法规附录，从国家政策到法律法规，从法律内容到实际操作，从新旧对比到企业应对，对这种方法进行全面解读。在此建议上，本书不仅是一部全面解读和指导《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》应用的实践性书籍，也是律师从事建筑行业法律服务的必备业务指导书，更是各施工单位、施工总承包单位、专业分包单位、劳务分包单位、设计单位、勘察单位正确理解此方法的必备参考书。

近日，住房和城乡建设部、国家发展改革委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称“《管理办法》”)，将于2020年3月1日起施行。《管理办法》酝酿已久。早在2016年2月，中共中央、国务院就发布了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》号文件，明确提出深化建设工程组织实施方式改革，推进总承包制度。2017年2月，国务院发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(国办发〔2017〕19号)，再次提出加快推行总承包。据此，住房和城乡建设部市场监管司组织专家起草了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，并与国家发展改革委共同论证颁布。

《管理办法》的颁布，符合党和国家对工程总承包发展的要求，符合我国“一带一路”国家发展政策的根本需要，促进了工程总承包现行政策与实践之间诸多问题的解决，有利于统一解决我国各地工程总承包政策规定中存在的矛盾和冲突。总的来说，《管理办法》的落地将极大地推动我国总承包实践的规范化，对促进总承包的健康发展具有积极意义。

《管理办法》共分四章，其中总则、发包和承包、项目实施、附则和 28 ,主要规定了五个重要内容：

（一）明确了工程总承包范围

《管理办法》的适用范围是房屋建筑和市政基础设施工程的总承包活动和监督管理。工程总承包范围为设计、采购、施工或设计、施工阶段的总承包。总承包单位对质量、安全、工期和成本负全部责任。

（二）明确了工程总承包项目发包和承包的要求

《管理办法》规定，建设单位应根据工程情况和自身管理能力，合理选择工程施工组织实施模式，建设内容明确、技术方案成熟、适合总承包的项目。采用总承包方式的企业投资项目，应当经批准或者备案后发包；收养工人

程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，并在合同中合理约定风险分担内容。

（三）明确了工程总承包单位条件

《管理办法》要求，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

为了促进设计与施工融合，培育具有工程总承包能力的企业，鼓励设计单位申请取得施工资质，鼓励施工单位申请取得工程设计资质。已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质，完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

（四）明确了工程总承包项目实施要求

《管理办法》规定，建设单位可以委托勘察设计单位、代）单位等项目管理单位，对工程总承包总承包项目进行管理。工程总承包单位应当具有工程总承包综合管理能力，设立专业性项目管理组织，配备相应专门技术人员，加强设计、采购与施工的协调。政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不由工程总承包分包建设，政项目建设则超过经核定的投资概算。

（五）明确了工程总承包单位的责任

《管理办法》要求，工程总承包单位应当对其承包的全部工程质量、安全、工期和造价全面负责,分包不免除其责任。工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

▌亮点一: 落实“总包负总责”的制度

《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程的质量负责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。《建设工程安全生产管理条例》也有类似规定。而《管理办法》第三条规定，总承包单位“对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责”。就是落实前述法律法规规定的“总包负总责”的制度。结合上位法的规定和实践中工程总承包所体现的问题，《管理办法》还通过以下条款进一步落实该制度。

质量方面，第二十二条规定，“建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单分包工程的，分包工程总承包承包的部建设工程所负的质量责任。工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。”

安全方面，第二十三条规定，“建设单位不得对工程总承包单位提出不符合建设工程法、法和强性定的要，工程总承包单位购买、租赁、使用不符合安全施工要求的安全（护用具、机械设备、施工机具及配件、消防设施和器材。工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。”

工期方面，第二十四条规定，“建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。工程总承包单位应当依据合同对工期全面负责，对项目总进度和各阶段的进度进行控制管理，确保工程按期竣工。”

造价方面，第十六条规定，“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。”

▌亮点二: 注重工程总承包商的条件和工程总承包项目经理能力的“单位,人员”最强机制

建立“单位+人员”最强机制表明中共中央国务院关于建筑业与国际接轨以及持续健康发展的指导思想正式落地。《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》第九条指出，“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”；《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发）2017019号）第三条指出，“加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣验收等制度规定。”根据最高层这些指导意见，结合工程总承包项目投资规模较大、建设期较长，且承包商要负责设计、采购、施工，对工程质量和安全等要承担相对传统施工总承包模式下更严格的责任等特点，《管理办法》设立的工程总承包“单位+人员”制度，单位方面，设定工程总承包设计施工“双质资”制度；人员方面，强化对项目经理任职条件和在职情况的约束。对于变革我国传统的工程设计和施工相分离的“两张皮”、（控质量安全事故和责任边界不明带来的种种弊端具有重要的现实意义。

工程总承包商资质方面，第十条第一款规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”当前，我国设定工程总承包设计施工“双质资”制度，并非仅是脱离现实可行性和市场操作性的美好理想，而事实上已经具备现实的市场条件。《管理办法》第十二条设立了设计、施工资质互认制度。该条规定，“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”需要指出的是，完成了对相关资质企业收购的企业，只要被收购的企业仍是独立法人，则不能认为已经符合《管理办法》的“双资质”规定，就不属于承揽工程总承包项目应当具有的资质条件，还必须继续完成合二为一，通过兼并或重组方式合成一个具有“双资质”的独立法人。当然，按照《管理办法》第十条的规定，即便暂时缺乏条件实现“双资质”的有关设计施工企业，也可以通过联合体模式涉足工程总承包，在联合经营过程中逐步实现设计施工“双资质”。

工程总承包项目经理资格方面，第二十条规定，“工程总承包项目经理应当具备下列条件：（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项?负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。”对该条款的理解需要注意三点:
1.上述四项要求属于强制标准，不满足上述要求的人员不能担任工程总承包项目经理;
2.工程总承包项目经理仅能在一个项目上任职；
3.上述要求导致短期内工程总承包项目经理将成为稀缺资源。

虽然符合工程总承包的设计或施工相应资质条件的企业，本身都有数量不少的项目经理，有不少还是具有相当经验的项目经理，他们在设计或施工领域都具有现成的管理经验。从《管理办法》规定本身而言可以担任工程总承包项目的项目经理。但《管理办法》的规定是项目经理的最低要求，这些项目经理一旦担任工程总承包项目经理，也就要求他们同时具有“双资质”前提下的设计和施工的相应管理、控制能力，也即既懂设计要求又懂施工管理的双重能力，这对当下绝大部分转岗担任工程总承包的项目经理而言，无疑是一个跨界、跨行业的新挑战、新考验和新要求。因此短时间内，企业如何尽快培养一批切实具有管理工程总承包项目能力的项目经理，将成为抢占工程总承包市场的关键之一。

▌亮点三：区分企业投资项目和政府投资项目适用的回避原则

对于市场主体较为关注的“项目前期咨询服务企业能否在该项目后期工程总承包项目中投标”的问题,《管理办法》区分了政府投资项目和企业投资项目。所谓政府投资项目，即《政府投资条例》第九条规定的“政府釆取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目”，对于政府投资项目采取审批制，因为涉及财政预算资金的使用，关系国家利益，所以对于财政投资项目采取理严格的立项制度，要对项目建议书、可行性研究报告和初步设计等前期文件进行审批；所谓企业投资项目，即《企业投资项目核准和备案管理条例》第二条规定的“企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目”，对于企业投资项目分情况采取核准制和备案制。在这个基础上《管理办法》对企业投资项目尊重市场主体的选择和投资自主权，不过于约束。但对政府投资项目，基于国家利益保护，为了避免不正当竞争和利益输送，确定了前期咨询服务企业原则上不得同时从事该项目的工程总承包。《管理办法》第十一条第二款规定，“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”

因为工程前期咨询单位自工程立项决策阶段就已介入工程项目，掌握大量基础资料，并且对业主需求、当前方案的优劣、项目风险、项目可得利润等重要信息都具有其他投标单位所不具有的信息优势。如果允许前期咨询单位进行工程投标，那么就违反了招投标活动必须具备的公平竞争的基本原则，破坏公平竞争的市场环境。此外，由于存在信息优势，前期单位的中标概率明显大于一般投标人,随之而来的就是虚高标的额的道德风险，很可能会发生前期单位为了得到更多的后期承包利益，通过不适宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程总造价，籍此取得不正当利益。政府投资项目采用的是预算资金,代表的是国家、社会利益，虚高造价将会对国家、社会利益造成损害。但当招标人公开前期咨询服务成果的特定条件下可以投标作为例外，因为如果公开了前期文件，那么就消除了前期单位的信息优势，使得所有投标人处于同一起跑线，招投标市场的公平就可以得到保证；而且即使前期单位虚增造价，在其他投标单位掌握足够信息的前提下，也可以通过技术分析与市场竞争，使虚高的造价回到正常水平。故《管理办法》允许前期咨询单位以公开前期文件为前提，参与工程总承包活动。

▌亮点四：充分体现质量第一、提高效益的原则

质量是建设工程的生命。从国际经验来看，工程总承包本身就有保证工程质量的特点。我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等对建设工程的质量有明确规定。《管理办法》全面对接上位法，确立了工程总承包质量第一的原则。

1.从概念角度，第三条强调了工程总承包单位对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。同时，第四条确立了工程总承包“保证工程质量和安全”的基本原则；

2.从资质管理角度，《管理办法》确立了“单位+人员”的最强机制，通过严格,加强对工程总承包商和项目经理的资格监管能更好确保工程总承包项目保质实施；

3.明确要求工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员。从机构、制度、人员三个方面保证工程质量；

4.明确规定建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责。工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

工程总承包模式相对于传统的施工总承包在工期、计价、责任主体等方面有其特征和优势，高效原则是工程总承包模式的主要特征之一，《管理办法》在以下几个角度进行了体现；

1.从概念和承包内容角度，通过第三条首先强调了工程总承包模式应同时包括设计和施工，这符合国际设计施工总承包模式的惯例，能较好体现设计施工的融合,提高建设效率，更易发挥行业上下游联动效应，突出整合优势，有利于实现工程总承包的目标。传统设计施工分离的模式，设计单位与施工单位均与建设单位产生合同关系，直接对建设单位负责，这导致一方面建设单位的协调工作量大、周期较长、效率低下，另一方面由于设计单位和施工单位的诉求不同，往往难以达成一致意见，导致建设周期拉长、成本推高。工程总承包模式将设计单位和施工单位合二为一，直接面对建设单位，因立场不同导致的利益冲突减少，协调效率更；

2.在发包阶段上，通过第七条规定建设单位完成项目审批、核准或备案程序即可以进行发包，相对于传统施工总承包模式下，发包阶段前延，有利于设计、施工工期的融合，合理科学提高建设效率；

3.通过加强对工程总承包组织机构及项目管理职能的规范（《管理办法》第十八条、十九条），在项目建设过程中更能发挥设计、采购、施工的融合；

4.通过《管理办法》第二十一条明确了除暂估价形式外工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，这对减少制度性交易成本也起到了积极作用。

▌亮点五: 关切发承包之间风险分配原则

《管理办法》制定过程中通过大量和多次调研，充分认识到了市场主体对发承包之间风险分配问题的关切，并在《管理办法》中予以了引导和考虑。

《管理办法》第十五条规定，“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三'不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”

对此，应当注意以下三个方面：

1.发承包人的风险承担约定原则上不应突破《管理办法》的限制风险的分配应当基于总承包人在缔约时对工程项目的了解可能性之上，总承包人对工程项目的了解的可能性越高，承包商的风险责任越大；反之，承包商就不应该分配过多的风险责任。从国内的工程实践中来看,我国目前的工程招标工作中，发包人很难提供足以让承包人对工程具有准确了解的工程资料，同时也很难施行承包人现场复核的制度，尤其是我国现行《招标投标法》严格限定招标人与投标人的标前接触行为，也进一步限制了承包人在缔约之前对工程进行足够的了解。据此，如果总承包人对工程项目在缔约时缺乏足够的了解，不能全方位评价工程成本及不可预见因素，将项目履约风险过多地分配给总承包人是不公平的，也不利于合同的稳定履行，因此，《管理办法》制定时结合我国实际情况，作出了切合国内实际的规定。

2.《管理办法》规定的风险承担并非必然不可改变，但应当支付相应对价《管理办法》第十五条第二款规定的风险分担可以通过合同约定分配，但这种分配必须附加前提条件，即发包人应当支付足够的风险对价。《合同法》的基本原则是等价有偿，如果发包人将自身应当承担的风险通过合同转嫁给承包人,那么其应当支付相应对价；否则就破坏了等价有偿的基本原则，破坏市场公平，如果发包人强制要求承包人承担过多的风险，则可能涉嫌显失公平，承包人有权在一年之内主张撤销合同。

3.《管理办法》未列明的其他风险，双方当事人页可在合同中自行约定，但也应注意计取相应对价。此外，《管理办法》第九条规定，“推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本”，考虑到《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)需要根据这些年工程总承包模式发展的经验和立法进展而进行完善，住建部已经启动了相应示范文本的修订工作，将会更为充分的完善市场主体的风险分配，更好体现市场主体的权利义务约定和权利保护。

▌亮点六：工程总承包法律责任全面对接现有法律体系

针对目前建筑工程相关法律中尚缺乏对工程总承包单位法律责任的具体规定这一实际问题,《管理办法》给出了明确规定。《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等对建筑市场违法责任的处罚集中在业主、勘察、设计、施工、监理等五方主体，关于转包，《建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单4将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”关于违法分包，《建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”此外，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）对转包、违法分包等情形有细致的规定。关于上述违法行为的法律责任，《建筑法》及相关行政法规有明确规定。

但是，工程总承包，目前缺乏总承包法的定，此《管理办法》二十七条规定“工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按冃法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。”全方面对接现有法律体系，使得对工程总承包中的违法行为查处有法可依。

▌亮点七：两部委联合制定，共同推进

《管理办法》由住建部和发改委联合制定，共同推进。在对工程总承包项目监督管理上，第五条规定，“国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。”即在国家层面，由住建部负责对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理，由国家发改委负责从固定资产投资建设角度进行监督管理。在地方层面，由县级以上住建部门对本行政区域内的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理，由县级以上发改部门从固定资产投资建设角度进行监督管理。

对于行政监管部门而言，《管理办法》有利于改变之前我国工程总承包立法不足且缺乏操作性的现状。在国家层面上，我国法律、行政法规目前对工程总承包仅作原则上的一般性规定，并没有对发包与承包、项目实施、法律责任等一系列问题进行系统的规定;在地方层面上，各省市根据中央层面的政策性规范文件曾纷纷制定省级、地市级的规范性文件，互相之间以及与中央政策文件之间的矛盾冲突之处并不鲜见。上述情况严重阻碍行政监管部门对于工程总承包活动的监督管理。《管理办法》的发布和正式施行，有利于解决工程总承包现有立法相互矛盾冲突的问题，有利于确保工程总承包行政监管的一致性和公平性。

但是,《管理办法》由住建部和国家发改委联合发布，所适用的范围为房屋）筑和市政基础设施项目。现实中的工程总承包项目类型远不止于此，其他部门也有针对工程总承包模式的规范文件，比如原铁道部的《铁路建设项目工程总承包办法》，又比如交通运输部的《公路工程设计施工总承包管理办法》。行政监管的条块分割仍然现实存在，工程总承包如果要取得更进一步的发展，后续更高层级的工程总承包立法势在必行。

对于建设单位而言，《管理办法》有利于其更加有序地开展工程总承包招标、签约和项目管理工作。之前，由于缺乏具体规定，对于工程总承包方式的适用项目、发包阶段和条件、发包方式、招标文件编制、工程总承包单位条件、投标文件编制期限、评标委员会组成、发承包双方的风险分担、合同价格形式、工程总承包单位的组织机构和项目管理、工程总承包项目经理条件、质量安全工期保修责任、法律责任等一系列问题，建设单位处于摸索的状态，到底什么样的做法合法、什么样的做法合适，都是要面临、要解决的难题。《管理办法》发布和正式施行后，对上述一系列问题都有了相应的规定，今后建设单位开展招标、签约和管理工作终于有了切实的依据。

但是,《管理办法》毕竟着眼于大方向，立足于原则性的问题，现实当中的项目千差万别，《管理办法》面对建设单位多种多样的需求，不可能事无巨细全部包办，这就凸显出了合同示范文本和招标标准文件的重要性。之前，早在2011年，相关部门就发布了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》和《标准设计施工总承包招标文件》，距今已近十年，，工程总承包发展日新月异，《管理办法》即将施行，而现状却对应着旧的文本，这应当引起建设单位,特别是缺乏专业力量的建设单位的注意。

对于工程总承包单位而言，《管理办法》有利于其维护自身合法权益、保证工程质量安全。由于目前建设工程市场的现实情况，建设单位相对于工程总承包单位处于强势的地位，随意压缩工期、要求垫资施工、干扰正常管理工作等情况造成了工程总承包单位合法权益的流失、争议纠纷的多发甚至于重大安全质量事故的产生。对此，《管理办法》进行了一系列规制。以随意压缩工期和要求垫资施工这两大工程总承包单位的“痛点”为例，《管理办法》分别在第二十四条和第二十六条专门作了规定。通过对建设单位可能出现的违法违规行为进行限制，《管理办法》凸显了维护工程总承包单位合法权益、保证工程质量安全、培育工程总承包市场的立法目的。

但是，工程总承包单位同时应当意识到，即使《管理办法》通过一系列条款保障其权益，作为市场主体，承担高利润所对应的高风险仍然是题中之意。《管理办法》第十五条既规定建设单位承担五类风险，又强调“具体风险分担内容由双方在合同中约定”。以目前市场竞争的残酷程度，很难保证建设单位不把更多的风险通过合同条款的形式转嫁给总承包单位，这是总承包单位在承揽工程和洽商合同时要反复权衡和考虑的最重要因素之一。

对于咨询单位而言，如果参与到工程总承包项目的前期阶段，则可能因《管理办法》作出的禁止性规定而不能参与到工程总承包项目实施阶段。具体而言，《管理办法》第十一条作出了区别性的禁止规定：对于存在直接利益冲突的单位禁止成为工程总承包单位;对于存在间接利益冲突的单位有条件允许成为工程总承包单位。

《管理办法》第十一条第一款明确规定，“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。”即存在直接利益冲突的单位禁止成为工程总承包单位。代建单位、项目管理单位、监理单4、造价咨询单4是建设工程监督管理单4，负有对项目质量、工期、造价、安全的监督责任，如果其同时成为工程总承包单位，显然会陷入既当球员又当裁判的情形中，导致工程建设全面失控。招标代理单位对工程招投标活动具有极大影响力，如果允许其担任工程总承包单位，显然会破坏招投标活动的公平公正。因此，上述单位均属于直接利益冲突，不应成为工程总承包单位。

对于间接利益冲突单位,《管理办法》第十一条第二款规定，“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”即对政府投资项目，为了避免因前期单位的信息优势而破坏公平竞争，损害国家、社会和第三人利益，要以公开前期文件为前提，前期咨询单位方可参与工程总承包项目投标。

工程总承包模式是国际上广泛采用的成熟的建设工程模式，其本身具有精简招标程序、减少管理层级、化解项目风险、统一权利责任、提升推进效率、降低工程造价、缩短建设工期、保证工程质量等优点。但在我国的工程实践中也暴露出立法滞后、各地矛盾、权责不明、监管不足等弊端，《管理办法》在总结我国工程总承包实践中的经验和教训的基础上适时出台，聚焦痛点难点问题，致力体制机制创新。《管理办法》明确工程总承包的概念、范围、总承包单位条件、项目实施要求、法律责任等重点内容，结合我国实际情况创造性地提出了“总包负总责”制度、“双资质”模式、“单位+人员”机制、有所区分的回避制度、发承包风险分配原则等，着力解决工程总承包中的造价、质量、安全、工期等问题。《管理办法》的出台，将有力推动我国工程总承包的法治化和专业化，对助力工程总承包优化升级、促进建筑业持续健康发展将产生深远影响。

「房屋建筑和市政基础设施项目

工程总承包管理办法理解与适用」

朱树英主编

曹珊韩如波副主编

行业必备指南四章二十八条

五大核心内容七大特色亮点

作者简介

朱树英

朱树英，上海市建纬律师事务所主任。曾任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任；现任中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任，国家住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，“一带一路”（中国）仲裁院副院长，赣江新区国际仲裁院副院长。担任清华大学、北京大学、中国人民大学、同济大学、上海交通大学等多所大学客座教授。朱树英律师注重理论和实践相结合的研究，有三百多篇论文在国内外刊物和专题会议上发布，已撰写《建设工程法律实务》《房地产开发法律实务》《工程合同实务问答》《墨斗匠心定经纬》《苦寒磨砺筑方圆》等专著，主编或与他人合著作品有《工程建设合同与索赔管理》《住宅商品房交易与物业管理案件评析及法律实务》《法院审理建设工程案件观点集成》《法院审理房地产案件观点集成》等，均深得业内人士和广大读者的好评。

曹珊

曹珊，高级律师，上海市建纬律师事务所副主任。大型施工企业十年项目管理经验，土建高级工程师职称，获一级建造师、造价工程师等资格。连续多年获评钱伯斯上榜律师、ENR/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师等。兼任全国律协建房委秘书长，住建部市场监管司、黄浦区、郑州财政局法律顾问，财政部及多省PPP专家库专家。曹珊律师擅长建设工程疑难复杂诉讼纠纷，工程和施工总承包项目全过程法律服务，PPP咨询服务和理论研究，起草了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《2013版施工合同示范文本》等，并编写了建设工程、房地产、PPP等领域10余部著作。

韩如波

韩如波，上海市建纬律师事务所高级合伙人、工程总承包业务部主任，住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》课题组副组长，“一带一路”（中国）仲裁院仲裁员，赣江新区国际仲裁院仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会常务理事，2013～2019年度美国《工程新闻记录》/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师，2017年中国建筑业年度人物，钱伯斯2020亚太榜单建筑工程领域受认可律师。为铁路、公路、水利、电力、能源、市政、房建等重大EPC项目提供全过程法律服务。