来源：国家纪委网站。
目前，一些公职人员暗中搞业务，“依山傍海”“靠海吃海”，借助公权力非法经营企业，玷污了当地政治生态，扰乱了正常的市场秩序。有些人打着非法经营的幌子，为自己的腐败搭建“防火墙”，披上“隐形斗篷”。在实践中，非法经营行为往往与贿赂、腐败等职务犯罪交叉发生，尤其是在“影子公司”腐败案件的侦查中，需要在理论上予以厘清。笔者认为，贿赂、腐败等职务犯罪的本质是权力的异化和权钱交易。公职人员虽然违规使用公权力，但其本质是做生意，需要符合商业行为的一般特征。因此，我们可以从是否有实际投资、谁实际控制企业、风险和收益如何分配三个方面来识别两者之间的关系。
看看有没有实际输入。商业行为的投资包括动产、不动产等有形资产和技术、知识产权等无形资产。无论是有形的还是无形的，投资都应该是真实的，可以量化为权益。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》、“两高”规定，国家工作人员利用职务上的便利，为受托人谋取利益，接受受托人提供的干股，或者受托人投资合作开办公司，或者以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，未实际出资参与管理经营的，以受贿罪论处。在实践中，要注意投资的内涵和外延：一些公职人员将自己为企业经营提供思路、建言献策等帮助行为视为投资；一些公职人员(主要是领导干部)把本单位的营利性业务当作一种投资；部分公职人员在企业初期进行了少量投资，并未参与后期的增资扩股，而是享受了增资扩股后的股东权益。在第一种情况下，帮助行为可能源于公职人员的专业技能和独特见解，也可能是权力的衍生物。如果只获得少量报酬，则可能涉嫌非法兼职报酬；如果获得长期固定收入，利用职务之便为企业谋取利益，则涉嫌受贿罪。第二种情况，公职人员将本单位的营利性业务交给他人经营，其本质是购买股票的权力，而他人则是用资金等生产要素购买股票，构成了典型的双方权力和金钱交易。第三种情况，非法经营与受贿罪竞合，以少量实际出资的形式掩盖了受贿罪的实质。
第二，看谁实际控制了企业。在大多数非法经营案件中，公职人员由于身份和政治影响，往往不直接参与企业的经营和管理。企业的大部分实际控制权掌握在企业主手中，他们根据事先达成的协议决定将利润分配给公职人员。但在“影子公司”腐败案件中，公职人员利用职权或影响力开展经营活动，在幕后操纵和控制企业，实现权力实现的“左手转右手”，而名义上的企业主则成为“影子”和代理人。“影子公司”腐败作为一种流行且隐蔽的腐败模式，可以从主要业务来源、业务组织和实施模式、谁控制公司财务、如何分配经营利润等方面进行调查论证。比如某舞蹈家协会秘书长尹某，以所在舞蹈协会名义承担舞蹈考试，安排舞蹈协会工作人员负责组织实施考试，但要求相关考点将考试经费汇给某公司。经查，发现尹利用主管单位管理漏洞
3.如何分配风险和收益？商业行为是参与市场竞争的风险行为，盈亏都是正常的。企业的经营效益遵循比例原则，按照股权比例或企业决策机构商定的方案进行分配。虽然有些公职人员实际上投资于企业，但他们不承担任何商业风险，无论企业的商业状况如何。也有一些公职人员“不投企业只投老板”，把资金放在想要自己的企业主手里，从而获得固定的高回报，甚至把回报和本金混在一起继续盈利，从而在短短几年内将投资翻倍。在办案实践中，要避免一旦发现有实际投资就放弃对相关问题彻查的错误倾向，注意从以下四个方面收集证据：一是查明投资原因，企业主是否缺乏资金或与公职人员形成利益联盟；二是搞清楚投资模式，相关投资是为不特定多数人量身定制，还是为公职人员量身定制；三是摸清企业的实际经营情况，进而判断公职人员的投资和分红是否符合比例原则；第四，查明营利事项，公职人员在投资期间是否利用职权或职务为被投资企业和企业主谋取利益。公职人员利用职务上的便利，为受托人谋取利益，尽管实际进行了投资，但取得的收益明显高于投资应得的收益，仍将以受贿罪论处。(作者：郑利峰单位：江苏省扬州市纪委监委)
