作者：于园园 冯鑫
#房地产建设# #建设项目#
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在争议解决案件中，如果涉及一些专业和技术问题，他们往往会进入司法专业领域。然而，进入司法鉴定的问题通常是案件核心的争议问题，因此司法鉴定的结果变得非常重要。甚至可以说，良好的司法专门知识可能对案件结果产生积极影响，反之亦然。本文拟结合房地产建设项目的几个具体案例，说明司法鉴定过程中的常见问题以及律师应如何发挥作用，争取案件的良好结果。
#一、认证机构的选择
在一起施工合同纠纷案件中，原告为开发商，被告为施工单位，原告起诉要求质量赔偿。开发商在诉讼过程中申请质量鉴定。本案涉及司法鉴定机构的选择。
一是法院通过摇号确认某司法鉴定机构；之后，司法鉴定机构主持召开了双方首次司法鉴定启动会。但在动员会上，发现司法鉴定机构找到了第三方机构参加会议，并介绍该第三方机构负责本案的质量检验。这里就来了一个问题，司法鉴定机构能否另找检测机构负责案件的质量检验？
首先
在这个问题上，法律层面没有明确的禁止。但检验在司法鉴定中的地位和作用是什么？鉴定报告出具的前置程序是检测。比如申请钢筋是否合格鉴定时，需要对钢筋结构进行检测。除此之外，鉴定机构还要去现场检查图纸，然后查阅工程行业的资料，最后给出鉴定意见。侦查是司法鉴定的重要环节。
其次
虽然在法律层面没有禁止，但司法部在2014年发布了《建设工程司法鉴定程序规范》号文件，其中第5.1、5.15、8.2.1条明确表示司法鉴定应当遵循独立鉴定原则；从事建设工程质量鉴定的鉴定机构应当在业务范围内建立依法通过资质认证或者认可的检测实验室；检测是建设工程质量鉴定不可或缺的组成部分，司法鉴定检验报告是司法鉴定意见的重要统一部分。因此，综合考虑，我们倾向于认为司法鉴定机构无权委托第三方检测机构自行进行检测工作。
再次
具体来说，在这种情况下，质量鉴定机构找到了当地的建委，并给了他们答复。他们问当地建委：质量鉴定机构的这种做法可行吗？即找检测机构做检测，然后将检测机构的报告作为鉴定报告的附件，是否可行？建委给出的答复是：请按当地规定执行。但是，当地规定是检验必须有检验机构的报告，检验机构必须有证书。也就是说，当地建委回避了这个问题，即质量鉴定机构可以委托没有自己检测实验室的检测机构吗？
最后
这里又来了一个问题，那就是司法鉴定过程中的鉴定机构到底应该参考建委(行业主管部门)还是司法部门的意见？当我们查阅当时司法部门的职责时，会发现司法部门的职责包括：制定司法鉴定实施程序、技术标准等司法鉴定技术管理制度并指导实施。也就是说，虽然建委是鉴定机构的行业主管部门，但司法部门要管好司法鉴定的程序和管理。此外，应遵守司法部门对司法鉴定和测试的要求。
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同样，在一起房地产建设工程案件中，建设单位为原告，开发商为被告，建设单位起诉要求支付建设工程价款。建设单位申请建设工程造价鉴定，案件进入司法鉴定环节。
本案双方最大的区别在于定价模式。其中，建设单位主张按固定总价增减账结算，开发商主张按固定单价结算。双方分歧如此之大的原因是合同不够明确。施工案例的复杂性在于合同文件篇幅较长，由招标文件、投标文件、协议、专用条款、通用条款甚至部分图纸等不同文件组成，共同构成整个合同。在这种情况下，合同定价协议往往分散在各处，这些协议往往容易产生矛盾和冲突。
工程造价鉴定有一个基本原则，即按照合同约定的计价方法确定工程造价，也称“合规原则”。然而，如何理解合同，如何总结和正确判断合同的定价方法变得非常重要。司法鉴定机构能否对合同约定的定价方式有正确的理解和判断？这就涉及到鉴定方法的问题，因为司法鉴定是以合同约定的估价方法为基础的。
具体来说，本案中，司法鉴定机构的判决与我们当事人的意见完全相反。如果按照司法鉴定机构确定的估价方法进行鉴定，结果明显错误，不利于委托人利益的实现。但由于司法鉴定机构态度坚决，坚持按照自己认定的鉴定方式进行鉴定。这次
如何改变本案的鉴定方法就成为非常迫切的任务。在本案代理过程中，为了实现改变鉴定方法的目的，我们先后采取了一系列措施，具体包括：一是向鉴定机构明确表态、发函，反复申明鉴定方法；二是坚持要求先明确鉴定方法再开展鉴定，尤其是在鉴定机构坚持开展鉴定的情况下，委托人最终同意坚持到底，不参与进行鉴定机构组织的结算核对工作；三是多次给法院致函，与法院沟通，要求明确鉴定方法之后再开展鉴定；四是鉴定机构后来提出，先把鉴定方法争议放在一边，先就合同范围以外的增减工程量部分进行核对。由于考虑到，一旦就合同范围以外的增减工程量部分进行核对，则鉴定机构就可以依据其所认定的合同总价+增减账模式得出鉴定结论。在这种情况下，委托人再去推翻鉴定结论也会难度非常大。因此，委托人顶住压力、始终没有同意，没有参与鉴定。
后来，虽然鉴定机构在与施工单位单方核对基础上形成了鉴定结论。由于该鉴定过程中委托人并未参与，系单方形成结论，尤其是鉴定方法存在严重错误。最后，本案启动了重新鉴定。
需要说明的是，本案的情况是鉴定机构事先说明了鉴定方法，从而发现了鉴定方法的错误。但实践中，还有更多鉴定机构是根本不会说明鉴定方法的，最后导致的结果就是，在鉴定结论出来后才发现鉴定方法有问题。在这种情况下，就需要律师发挥更多主观能动性，在鉴定方法明确环节发挥更多作用。
# 三、改变鉴定结论
在一起质量索赔案件中，有关质量问题的争议是聚乙烯材质的阻燃管。开发商认为工程上使用的阻燃管不合格，因此启动了司法鉴定。司法鉴定结论是，阻燃管质量不合格，修复费用800万。但实际上，阻燃管当初的采购安装费用才150万元。
我们在本案中代表施工单位，对鉴定结论提出质疑，从而推翻修复费用的承担。经过仔细分析司法鉴定报告，我们发现司法鉴定结论是基于一份检测报告而来。
这份检测报告并不是鉴定机构出具的，而是该鉴定机构委托了当地的一个质检站给出的检测报告。这个检测报告的内容显示：第一、检测结论是阻燃管是不合格的，原因是按照阻燃管检测标准，阻燃管有两个指数判断标准，其中一个指数是是不合格的；第二、检测结论是认为样品本身是不合格的。
我们继续查找发现，质监站的检测样品明确记载：该样品试用过；且，检测报告仅对来样负责。由此我们就知道，司法鉴定机构是以这个样品的检测报告代替得出该项目所有阻燃管不合格的结论。
但根据施工流程，当初阻燃管进场时，是有一整套开发商、施工单位、监理单位的验收手续；在阻燃管进场验收后，阻燃管已经全部安装到位并经过了一套验收手续；更重要的是，检测所采样的阻燃管所在工地现场已经烂尾好几年，部分阻燃管已经长期暴露在外。同时，我们查找到，根据阻燃管质量标准，阻燃管的产品实验应在产品生产出后10天后进行；阻燃管的贮存期自生产之日起，应不超过两年。
基于以上种种考虑，我们代表客户组织了相关证据材料，包括进场验收证据、安装验收证据、阻燃管已长期暴露在外的证据、阻燃管相关技术标准。同时，我们找到了质检站，并由质检站出具了一份情况说明，再次说明：检测所用的检材是已经使用过的检材，以及检测报告仅对样品负责。
综合上述证据材料，尤其是质监站出具的情况说明，法院最终采纳了我方意见，认为鉴定结论是有问题的，无法得出整个项目阻燃管都不合格的结论。
# 四、合理利用司法鉴定
在一起监理单位主张监理费的案件中，就涉及如何合理利用司法鉴定实现委托人目标的问题。基本案情是工程实际工期超过预计工期，监理单位要求支付超期的监理服务费。本案主要争议超期的监理费是否应当支付，以及超期监理费应当如何确定的问题。
在司法实践中，我们经常涉及的是建设工程造价可以鉴定，建设工程质量也可以鉴定，那么监理费能不能鉴定？如果我们去做案例检索，就会发现，司法实践中看不到通过司法鉴定确定监理费的案例。法院一般都是根据协议履行情况，酌情确定监理费。
具体到本案中，监理费是否能够司法鉴定，取决于监理费的构成。监理费和一般的建设工程造价的不同是什么？监理单位付出的主要是人工，而建设工程项目付出的是俗称的人材机，即人工、材料、机械设备。一般确定人工、材料、机械设备的数量及费率，在此基础上进行一定取费确定管理费、税金等间接费用，最终确定工程造价。既然建设工程造价是通过司法鉴定确定人工、材料、机械社费的费用，那么，基于同样的原理，建设工程监理费也是可以通过司法鉴定确定人工费用，进而确定监理费的。也就是，监理费是可以通过司法鉴定方式确定的。
具体到本案应诉，我们并没有直接申请司法鉴定，而是举证说明，即便工期发生延长，也未必会发生监理费的增加。尤其是，证明监理费因工期延长而发生增加，其举证责任也在监理单位。在经过多次庭审后，法院既无法作出工期延长监理费不增加的结论，也无法做出工期延长监理费增加的明确结论。在此基础上，我们才将案件导向了司法鉴定，即通过司法鉴定确定监理费是否增加及增加的金额。
在本案成功进入司法鉴定之后，我们又与鉴定机构进行充分沟通，向鉴定机构充分举证说明及阐明，监理费与工期延长不完全挂钩以及监理单位负有举证证明工期延长对增加监理单位的影响，以及监理单位仅凭工期延长就认为完整举证责任并据此主张延期监理费是不成立的。在此基础上，鉴定机构经过慎重考虑，最终认定，仅凭监理单位给出的证据材料，是无法判断出来是否发生了延期监理费及其具体金额。
应当说，由于工期延长时间过长等因素，法院最终行使自由裁量权给监理单位酌情确定了一部分监理费。应当说，由于司法鉴定最终未能给出明确的鉴定结论，对于法院作出最终裁判是有很重要的正面影响。本案也充分展现了如何合理利用司法鉴定实现诉讼目标，维护客户合法利益。
# 五、简要总结
通过以上几个案例说明，律师在司法鉴定程序要有这种意识，就是虽然司法鉴定是专业性、技术性的问题，但是律师应该在司法鉴定程序中发挥作用。从鉴定机构的选择、鉴定方法的确定、鉴定结论的得出及推翻，律师都要积极发挥主观能动性。
同时，我们也注意到，在越来越多的案件中，通过司法鉴定解决争议焦点问题。这也相应要求律师既要能够想到，主动启动司法鉴定、合理利用司法鉴定解决争议问题，同时与司法鉴定机构就重要事项进行充分沟通，确保司法鉴定顺利进行。
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房地产建设工程案件中的司法鉴定问题
