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从表中来看,是否构成事实劳动关系的核心在于“从属性”.简单来说,看看劳动者对资本方是否存在“依附性”.依赖可以分为三个方面:人格、经济和组织。一般以人格从属为核心,以经济从属和组织从属为参照标准。
关于“人格从属”,核心在于双方是否构成“管理与被管理”的关系,即工作指令对劳动者是否具有直接的强制作用,劳动者是否有权选择自己的工作时间和工作内容。
关于“经济从属”,核心集中在劳动报酬的构成上。在检索案例中,认为劳动关系中的报酬应具有周期性和稳定性,并结合是否接受工作指令和管理进行辅助判断。
认为无论双方同意采用固定工资还是小时/计件工资,都应该在固定的时间节点发放。因为在以互联网平台为中心的雇佣关系下,无论是带班还是有站都是不需要工作的,“组织从属”相对较弱。
因此,用人单位要注意管理规模和工资构成;包括实质性管理和正式管理。实质性管理一般包括是否有直接的、强制性的工作指令,现有的规章制度是否适用。正式管理一般包括发放门卡、工作服、工作证、进入员工名册等。在工资构成方面,需要考虑工资支付人是否为用人单位,工资支付方式和金额是否固定,双方是否约定报酬来源。
用人单位应基于上述因素考虑是否与劳动者签订劳动合同,符合建立劳动关系条件的应及时签订书面劳动合同,否则存在按《劳动合同法》第82条规定向劳动者支付双倍工资的法律风险。
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