如果“包工头”雇佣的工人在【法话石说】建筑企业因违法分包而死亡或受伤,在实践中认定工伤没有太大障碍。但在司法实践中,对于“承包人”在施工过程中的伤亡是否可以视为工伤,仍存在诸多分歧。
这个号推的另一种情况,劳务承包商和单位是劳动关系吗?工伤可以认定吗?(最高院案例)“项工头”之所以能认定为工伤,是因为他承包了砖厂的部分业务,雇佣员工生产,外出买菜时发生交通事故死亡,被认定为工伤。此案虽经最高人民法院重新审查,但并非建筑领域的伤亡案件,不能推断所有“包工头”都能认定工伤。本案中,最高人民法院2021年第——号行政再审1号判决明确指出,承包人应当享有与所有劳动者同等的工伤保险待遇。在判决理由中,进行了详细的解释和推理。本文认为,本案的判决将成为未来工伤诉讼当事人竞争性报价的支撑理由。
然而,需特别指出的是,我国不是判例法国家,本案目前也尚未入选最高人民法院指导性案例。因此,如果当地法院不采纳本案的支持理由,也是可以的。[捂脸][捂脸][捂脸]
【案情概要】
2016年3月31日,案外人朱与建安公司(化名)签订《广东省建设工程标准施工合同》号合同,以朱为发包人,公司为承包人,工程名称为朱的商住楼。同年8月7日,朱与向前进(化名)签订《建筑工程承包合同》。两份合同所指的建设项目均为同一工程,即朱的商住楼,向前进为实际施工人。
2017年6月9日,向前进、陆接到英德市住建部门的检查通知,他们和施工现场其他人员正在出租屋内等待检查。出租屋是从钱进租来的,用作工地开会安排工作和发放工资的场所。当日15时许,发现向前进躺在出租屋内;英德市中医院出具的《居民死亡医学证明(推断)书》载明其死因为猝死。
同年7月25日,的妻子刘为了赚钱闯天下,向英德市人社局提交了《工伤认定申请表》
公司职工,且在工作时间、工作岗位死亡为由申请工伤认定。9月25日,英德市人社局认定向钱进是在工作时间和工作岗位,突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡,据此,认定向钱进死亡属视同因工死亡。
天理公司不服,向英德市政府申请行政复议。英德市政府认为英德市人社局作出的《视同工亡认定书》认定事实不清,证据不足,适用依据错误,程序违法为由,予以撤销。刘某不服,遂提起本案行政诉讼。
【广东省清远市中院一审判决】
市政府说得对。工伤认定时,应将“包工头”与其他受聘用劳动者区分开来。
【广东省高级人民法院二审判决】
支持市政府,“包工头”怎么能享受工伤保险待遇呢?
【最高人民法院再审判决】
将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围,则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护,彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

【最高人民法院裁判观点】
(一)天理公司应作为承担工伤保险责任的单位
……在工伤保险责任承担方面,天理公司与向钱进之间虽未直接签订转包合同,但其允许向钱进利用其资质并挂靠施工,可以视为两者间已经形成事实上的转包关系,天理公司可以作为承担工伤保险责任的单位。

(二)天理公司应承担向钱进的工伤保险责任
……现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则,即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体,并由其承担工伤保险责任。
……针对建筑行业的特点,建筑施工企业对相对固定的职工,应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工,按项目参加工伤保险。因此,为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险,扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面,符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

……无论是从工伤保险制度的建立本意,还是从工伤保险法规的具体规定,均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。
……“包工头”作为劳动者,处于违法转包、分包利益链条的最末端,参与并承担着施工现场的具体管理工作,有的还直接参与具体施工;其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡,与其聘用的施工人员因工伤亡,就工伤保险制度和工伤保险责任而言,并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围,不将“包工头”纳入工伤保险范围,将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围,则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护,彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

……不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范,而否定其享受社会保险的权利。
总之,将“包工头”纳入工伤保险范围,并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利,由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任,符合工伤保险制度的建立初衷,也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。英德市人社局认定向钱进在工作时间和工作岗位突发疾病死亡,应由天理公司承担工伤保险责任,具有事实和法律依据,本院予以支持。

最后,《法话石说》祝全国的劳动者,特别是仍奋战在建设工程项目第一线的工人兄弟和“包工头”们,五一劳动节快乐!
如需了解本案详情,请关注本号后留言索取本案案号。
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