文/陕西荣德律师事务所曾云波
从工程建设公司的现状来看，随着公司业务规模和外部市场份额的逐步扩大，不得不依靠大量的外部劳务施工队伍和混合农民工进行作业施工。由于外部劳动力与公司的经济利益和发展目标不一致，增加了工程建设公司在经营、安全、质量、法律等方面的风险。施工越是关键时刻，外部劳动力越是“卡脖子”“得意忘形”，会给公司带来严重的经济损失和不利的社会影响。成立与公司利益密切相关的劳务公司，可以有效改变施工队伍责任主体不明确的现状，起到补充作业层施工力量、平衡外部劳务队伍的作用。因此，成立具有相应资质的建筑劳务公司是建筑企业的硬性指标，是企业市场准入和加速发展的迫切需要，是建筑企业规避分包和转包风险的合法途径，也是建筑企业适应市场环境变化的最佳选择。
一、法律及政策依据
1、国务院关于“完善和规范建筑劳务分包市场，加快发展老牌劳务企业，加强对企业用工行为的监督检查”的意见。
2.中华人民共和国住房和城乡建设部令2015年1月22日第22号《建筑业企业资质管理规定》第七条第一款：国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有全资或者控股的劳务企业。
3.建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》总体工作目标：从2005年7月1日起，用三年时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度。农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，“包工头”基本禁止承接分包业务。2005年7月1日起，具有相应资质(劳务分包或施工总承包资质等)的企业。)必须用于施工总承包、专业承包的特级、一级企业的劳务分包作业；其中，到2006年6月底，所有施工总承包特级企业必须使用劳务企业，且施工总承包和专业承包一级企业使用劳务企业的比例不低于60%；截至2007年6月底，施工总承包和专业承包企业使用劳务企业比例不低于90%；到2008年6月底，所有企业必须使用合格的劳务企业分包劳务。
4.根据全国总工会《关于进一步改善建筑业农民工作业、生活环境切实保障农民工职业健康的通知》、省委、省政府《关于进一步加强劳务输转工作的紧急通知》精神，近年来有必要建立更加规范的专业化劳动服务体系。施工总承包企业要加快成立劳务公司，灵活运用“先作业、后标准化”的方针，积极培养建筑专业技术工人，通过工商注册、劳务资质招标等方式，成立劳务公司率先进入建筑市场。对于临时工、散工等个体户，要吸纳有资质的劳务公司，尽快完善内部管理制度和规章制度，推动建筑企业用工制度逐步走向规范化。
5.2005年，建设部等六部委发布《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》、建设部发布《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，指出建筑企业要以市场为导向，加快业务结构调整，逐步形成总承包、专业承包、劳务分包组成的承包体系，形成大中小企业、综合型、专业化、劳务型企业相互依存、协调发展的产业结构。
6.很明显我
1.《住房城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，第五十九条第二款规定，用人单位应当根据工作实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割为若干短期劳务派遣协议。仅从法律文本来看，排除了以完成某些工作任务为期限的劳动合同和非全日制就业的适用。也就是说，劳务派遣单位不能以完成一定工作任务为期限与被派遣劳动者订立劳动合同，也不能以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。但实践中已成立的劳务公司，未按本条款约定签订两年以上劳动合同，但仍以完成一定工作任务为期限签订劳动合同或仅签订作业季合同的。劳务公司可能
面临的法律风险就是劳动行政管理部门的处罚。2、《劳动合同法》第十条第二款规定:已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。也就是说，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，企业将为此支付更高昂的用工成本。
3、虽然建筑施工总承包单位是施工现场安全第一责任人，但并不因此排除由于劳务分包企业安全监管措施不利造成的主要民事赔偿责任。一旦施工过程中发生劳务作业人员人身伤害事故，工程承包人与劳务分包企业应承担连带赔偿责任。
三、关于劳务公司自有职工的劳动关系和社保关系问题
劳务公司管理和必须的施工现场作业人员可以由建设公司直接委派，他们的劳动关系和社保关系仍然保留在建设公司，建设公司以委派函的形式外派职工到劳务公司工作，外派人员薪酬费用由劳务公司承担，各项社会保险及其他社会统筹费用由建设公司承担。
作者：曾蕴博 西北政法大学硕士
专业：民商法学
