作者|阎石、聂。
在建筑工程领域，发包人和承包人在承包和履行过程中往往很难有平等的协商地位。除了在承包阶段合同条款设计上的优势外，实践中还经常出现承包人提交结算资料后发包人沉默或未明确提出审核结论而引发争议的情况。那么，当发包人在审查承包人的材料时未能回复时，如何确定工程的结算价格呢？
一、逾期竣工结算的法律规定及适用
这一规定在 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第二十一条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”已被废除的2004 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(即“旧《建工解释》”)中使用，法律明确规定，雇主在竣工结算时的沉默只能被视为默示承认，前提是双方在只有.有合同协议
该条款的适用主要有三点：合同结算条款中双方约定竣工结算文件审查期限的一是,在二是,业主不会在约定的期限内回复竣工结算文件的审核结果；在三是,结算条款规定了雇主在沉默时承认竣工结算文件的规则。即“假设条件-行为模式-后果”的结构完整，可以作为审理纠纷的依据。此外，最高法在《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中有相应的意见：“承包人在适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。提交的竣工结算文件可以作为工程资金结算的依据。不能简单推断建设部制定的施工合同格式文本中一般条款第三十三条第三款的规定。如果发包人收到竣工结算文件后，双方在一定期限内未予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意向，表明承包人提交的竣工结算文件不能作为结算工程款的依据。”
这一观点在审判文件中得到了佐证，如海南省高院作出的《（2015）琼环民终字第10号判决意见》中写道：“根据《承包合同》关于竣工验收结算的约定，长沙慕童应对涉案项目出具结算报告，三正实业将在收到竣工报告并完成结算资料后3个月内完成结算审核或提出修改意见。逾期，视为三正实业同意长沙慕童提交的结算。本案4365万元的结算书已由长沙慕童交付给三正实业，三正实业未在约定期限内提出异议.因此，本案涉及的A栋最终工程造价以慕童长沙4365万元的试验价为准。”本案以旧《建工解释》第二十条为依据，在双方事先有约定的前提下，法院最终以承包人提交的价款作为判决中的工程造价。
二、无该约定情况下的审理依据
那么，在发包人和承包人都没有约定“逾期结算视为认可”条款的情况下，有没有法律法规可以作为解决争议的指引？
2004年10月20日，财政部和建设部联合发布了《 《建设工程价款结算暂行办法》 ， 《办法》 第十四条第（三）款规定：“工程竣工结算.
审查期限单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见……建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。”第十六条：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”虽然该文件不属于《立法法》定义上的法律，属于部门规范性文件，但在2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”可以认为《暂行规定》在纠纷解决中能起到依据的作用。
这一规定在实际审判中得到过援引，（2016）最高法民再311号案例中，法院认定原告宜轩公司与被告玉立公司签订的《合作协议书》违反招投标流程，应为无效合同。虽然《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”但该“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而非工程价款支付条件的约定，《合作协议书》中约定的结算金额的具体确认方式亦因此无效，不能作为双方结算的依据。
最高法在本案论理部分作出如下著述：“在《合作协议书》约定的案涉工程结算金额的具体确认方式无效情形下，可参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，确定发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后的审查时间。该条规定，建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。与此同时，该办法第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。因此，宜轩公司于2010年收到竣工结算资料后未及时进行审查，应视为认可该竣工结算。故玉立公司基于竣工结算主张1000万元工程款，应予支持。”虽然最高法的作出的判决中引用了此文件规定，若以此文件为据，简单把结算超期争议均以承包方送审价认定为工程结算价格，有将规范性文件等效法律的嫌疑，笔者认为在类案审理中难以普适。
三、实务中建设工程合同结算条款的通常形式
上文简单论述了建工合同中“约定了结算沉默条款”和在合同无效情形下导致的“未约定结算沉默条款“两种情形下可能的争议裁判结果，但在实际工程运作中，行业内各头部建设公司通常使用自己编写的合同文本，更多的情形是合同有效但无沉默结算条款。下文稍列举两个实践中较为常见的写法：
（一）
“发包人收到承包人提出的工程结算款付款请求后，其现场管理代表应在10个工作日内签署意见；发包人在现场管理代表签署意见后95天内向承包人反馈审核意见，承包人应在收到通知后20天内与发包人积极协商，完成工程结算。承包人提交的结算资料不完整的，结算期限自承包人补齐资料之日起相应顺延。”
（二）
“承包商需在项目竣工验收两个月内报送结算，结算格式需满足我司要求。不论什么原因在合同施工完工后半年内不办理结算的，雇主将按照估算师出具的结算书进行单方结算，承包商不得有任何异议及索赔……承包人需无条件配合招标人主导的重计量、结算二审及全过程跟踪审计，由此导致的管理配合费用已包含在合同总价中……本工程结算需经过复审单位复审……”
可以看出，在这些实际执行的合同中，通常不约定发包人的结算审核时限和逾期后果，使得在本文所讨论的争议中，《建工解释（一）》第二十一条难以适用。承包人在“大甲方”主导的合作模式下，较难以跳出合同约定，寻求逾期结算的救济。
