2021建设工程司法解释一学习之--【建设工程施工合同无效的情形】
一、案例
2020年1月1日，张三与江苏某建筑公司签订施工分包合同，约定由江苏某建筑公司将南宁老年大学的木工工作承包给张三的木工队，由张三组织工人完成老年大学的木工施工。根据合同约定，涉案工程合同总价为200万元，江苏某建筑公司应在木工施工完成后及时验收结算，否则每天支付合同总价的1%作为违约金。合同签订后，张三按照江苏某建筑公司的要求组织木工进入施工现场。施工完成后，张三要求江苏某建筑公司结算，但江苏某建筑公司以发包人未付款为由拖延结算。但张三只能向法院起诉，要求江苏某建筑公司按照合同约定结算工程量并支付违约金。张三与江苏某建筑公司签订的建筑工程分包合同是否有效？三要求江苏某建筑公司按合同约定支付违约金？为什么呢？
(案例来自自编)
二、问题提出
1.什么是无效的建设工程施工合同？
2.劳务分包需要资质吗？
三、2021建设工程司法解释一规定
《2021建设工程司法解释一》
第一条有下列情形之一的，依照民法典第一百五十三条第一款的规定，建设工程施工合同无效：
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超过资质等级的；
(二)无资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；
(三)建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。
承包人与他人签订的将建设工程转包或者违法分包的建设工程合同，依照民法典第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款的规定，视为无效。
《民法典》
第一百五十三条违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，除非强制性规定不会导致民事法律行为无效。
违反公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分割成若干部分，发放给多个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将其承包的部分工程移交给第三人。第三人应当与总承包人或者勘察、设计、施工的承包人对发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的建设工程全部分包给第三方或者以分包的名义将其承包的建设工程全部分包给第三方。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商将其承包的项目分包出去。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《
="6595966068773098766" mention-index="0">建筑业企业资质管理规定》(2018)第二条 在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。 本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。
第三条 企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。
第十一条 下列建筑业企业资质，由企业工商注册所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门许可：（一）施工总承包资质序列三级资质（不含铁路、通信工程施工总承包三级资质）；（二）专业承包资质序列三级资质（不含铁路方面专业承包资质）及预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；（三）施工劳务资质；（四）燃气燃烧器具安装、维修企业资质。
《住房城乡建设部关于印发<建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见>的通知》(2015)
四、律师分析意见
1、根据《建筑业企业资质管理规定》(2018)的规定，劳务分包也应当具有一定的施工资质。
2、根据《民法典》及2021《建设工程司法解释一》的规定，以下建设工程施工合同无效：（1）未取得建设工程施工资质的（2）借用他人资质施工的（3）应当招标的项目未招标的（4）违法转包、违法分包、肢解分包建设工程合同的。
五、结论
1、本案江苏某建设公司将其承包的南宁市老年大学的木工分包给张三施工，因张三是个人而非企业，依法不能取得企业劳务分包资质。故张三与江苏某建设公司签订的建设工程施工合同无效。
2、因为张三与江苏某建设公司签订的建设工程施工合同无效，故张三不能依据与江苏某建设公司之间签订的建设工程分包合同主张违约金。
3、但张三可以根据造成本次合同无效的缘由中各方的过错程度，要求江苏某建设公司在过错范围内承担相应的损失。
