刑法光圈
周光权(清华大学法学院教授)
在工程建设领域，承担工程的人与实际施工的人不一致的情况屡见不鲜，导致因挂靠、转包而引发的各种纠纷时有发生。
在民事审判中，为确定主体的民事权利义务，应尽可能明确区分挂靠和分包，并大致判断实际施工人(挂靠人)是否参与招投标、订立合同等活动。在挂靠的场合，被挂靠人(实际施工人)借用其他企业的资质承揽工程，通常参与投标、发包等事务，甚至直接以挂靠人的名义出现。分包是指建筑施工企业将工程发包给实际施工人，实际施工人一般不参与招标活动而订立合同。
从刑事领域来看，无论是转包还是分包，其本质大致相同，即承包人将其承担的工程“偷偷”交给他人施工(因此，在刑事事项中明确区分转包和分包的意义极其有限)。刑法中成为问题的是，挂靠大型建筑公司或因资质不足接受分包工程后，由于大量资金要从名义上的总承包方支出，实际施工方有时在利益分配、资金结算、施工责任分担等方面存在争议。实际施工人在与总承包商合作过程中，如果从总承包商处获得相关资金，或者不规范项目资金的使用，可能被指控职务侵占罪或挪用资金罪。因此，厘清工程挂靠和分包过程中民事纠纷与财产犯罪的界限具有现实意义。
例1:行为人A与工程公司A签订《工程目标管理责任书》，约定工程公司A将其中标工程移交给甲方进行混凝土施工，甲方借用工程公司A的施工资质承揽工程。工程公司A作为本工程的总承包商，按工程造价的2%收取工程管理费，其他一切相关费用由甲方承担.《工程目标管理责任书》第四条“财务管理要求”进一步规定，工程公司A在收到发包人付款后，按照目标责任书的规定扣除管理费，代扣代缴税款和各种预留预扣资金，然后将余额转入甲方指定账户.在具体施工过程中，甲方以虚构“农民工工资、保证金、贷款利息”的名义，从A工程公司拿走200万元。项目实施后期，A工程公司与A发生纠纷，A被控侵占罪。
例2:行为人B向B建工集团分包一项建设工程，双方订立的《内部承包协议》约定B建工集团与B将形成劳动关系，收取工程总造价4%的管理费；在工程竣工结算前，项目业主提供的资金和材料、项目的全部财产和全部资料归B建工集团所有，B无权分配。在项目的实际建设过程中，后者B将施工方支付给B建工集团的300万元工程款用于个人使用。b被指控挪用资金。
上述案例提出的问题有：一、挂靠、分包中的实际建设者能否认定为A工程公司、B建工集团等总承包单位的工作人员；二、能否认定实际施工人的虚假报告、虚假索赔给总承包人造成了财产损失。如果以上两点可以肯定，甲、乙双方作为实际施工人，可以成立侵占、挪用资金罪。然而，结合现有法律和相关判例，我们应该对这两点得出否定的结论。
一方面，侵占、挪用资金罪的主体是“公司、企业或者其他单位的工作人员”。甲乙双方明显d
就例1的关联关系而言，A与A工程公司签订的《工程目标管理责任书》协议，A工程公司将把招标获得的全部工程移交给A进行混凝土施工。名义上A工程公司与A有委托施工关系，A工程公司对A有很大程度的制约和管理，似乎可以得出A本质上属于A工程公司员工的结论。但是，《工程目标管理责任书》本身在民法上是无效的。我国建筑领域的相关法律法规对施工资质有着严格的要求。《民法典》第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。《建筑法》(2019年修订)第二十九条规定，建设工程总承包单位可以将部分承包工程发包给具有相应资质的分包单位，禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质的单位。因此，无相应施工资质的单位以具备资质的施工企业名义签订的一系列合同“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于无效合同
/span>。甲与A工程公司之间的一系列约定自然就不具备法律效力。在事实上甲仅为挂靠者，不属于A工程公司的工作人员，其与A工程公司的相关约定也无效的前提下，认定甲是职务侵占罪的主体，势必会否定相关民事法律的效力，进而违反法秩序统一性原理。就例2的转包关系而言，其问题与挂靠的情形实质上相同。民法典第七百九十一条第3款规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第八百零六条第1款规定，承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。B建设集团为规避风险，与乙签订虚假的劳动合同，把应由其承建的工程转包给乙施工，该《内部承包协议》自然就是无效的，其只不过是为了绕开法律关于建设施工合同禁止转包的禁止性规定；且B建设集团事实上从来没有给乙发放劳动报酬，双方从未建立实质的劳动关系，因此，乙也不符合挪用资金罪的主体要件。
另一方面，上述两个案例中的所谓被害单位A工程公司、B建设集团均没有财产损失，行为人以虚构的名义报账或领款，并没有造成相应财产犯罪的危害后果。从当事人之间的约定看，A工程公司、B建设集团作为项目总承包方，均只是按照工程总决算的一定比例收取项目管理费，其他所有相关费用均由甲、乙自行承担。无论是A工程公司还是B建设集团，对于发包方支付的预付款、工程款等，都应当在扣除其项目管理费等费用后支付给实际施工人，预付款和工程款本身并非总承包方的财产。即使发包方支付的预付款、工程款等要先转入总承包方账户，这也只是形式上的“走账”问题，总承包方对这些财物没有占有意思，不能类推适用刑法第九十一条第2款的规定将这些款项解释为总承包方的财产。因此，甲、乙并不成立以A工程公司、B建设集团为被害人的职务侵占罪或挪用资金罪。
由此看来，在工程转包、挂靠的场合，总承包人与转包人、挂靠者之间的纠纷，还是应当在民事领域予以解决，不宜轻易认定实际施工人构成财产犯罪。
（“刑民（行）关系与犯罪认定”之十三详见于《法治日报》2021年7月21日9版）
来源： 法治日报——法制网