【问题提出】：
1.如果公司成立失败，识别公司成立的起止节点。
2.如果公司不成立，什么费用是成立费用？
3.如果公司未能成立，应如何分摊金额？
【案例来源】：刘永刚、郭春雨、杜斌等公司设立纠纷。
【案 号】：中级人民法院(2018)川01钟敏13631号
【案情简述】：
2016年1月30日，杜斌、贾在成都召开会议，形成东方云(上海)科技有限公司(筹)发起人会议纪要；
2016年8月15日、16日，杜斌、贾在成都召开会议，讨论科技公司设立、终止、清算事宜，并形成会议纪要。会后，刘永刚向郭春雨、杜斌提供了生茂建设、信义机电有限公司的财务凭证复印件及电子版，郭春雨、杜斌认为上述材料不足以证明生茂建设、信义机电有限公司为原被告发起设立公司并支付相关费用的事实。双方发生争执，清算失败。
【争议焦点】's公司筹建费用的确定？
【裁判要旨】
一审法院根据“发生在产生设立公司的合意期间”、“该费用系五方当事人或其委托的其他人因设立公司而发生”、“与和贾在建设和信义机电有限公司履行职责相区别”三个标准进行判决，法院予以受理。
【作者观点】
一、对于公司设立失败的，应当先明确设立期间的起始以及终点。
对于公司成立失败后准备过程中的成本承担问题，首先需要解决的是公司成立的起止时间，否则无法衡量公司成立期间发生的成本。
以本案为例，二审法院认为“因五方当事人在共同筹备东方云的前提下开展活动，花费大量资金，未能达成发起协议将导致前期费用损失，故应以未签订发起协议的原因作为考虑过错的因素。”
由此可见，二审法院显然将签署保荐协议前的准备工作纳入了公司成立期间。笔者认为这一认定不存在问题，公司设立可以分为：协议设立公司-签订保荐协议-履行设立职责-设立结果为最终(失败/成功)，在签订保荐协议前基于各方设立公司的共同意愿所做的相应准备工作也可以认定为公司设立期间不存在障碍。(如坚持参考，请参考合同裁判规则中的缔约过失责任)。
但公司未设立的起止节点应以各方对设立期间债权债务的清偿为终点，因为公司未设立后，作为出资人存在公司设立期间发生的费用分摊及权益分配问题，该期间发生的费用也应是全体出资人的共同义务。正如本案二审法院认为“审理法院基于各方形成的会议纪要中的约定，认为“清算中可能增加的损失费用，……因执行清算事项发生的费用，应当计入清算费用”，将诉讼费、公证费认定为各方共同承担的费用，并无不当，这是原则。
第二，对于公司设立失败的，其次再明确设立期间合理费用。
解决了公司成立的起止时间节点问题后，第二个是准备费用的金额。只有待分摊的金额明确后，我们才能处理后续的分摊。
笔者认为，公司设立费用负担的数额应当从各方设立公司共同经营的出发点来考虑，而这部分费用至少应当满足
“发生于公司成立期间”和“发生于公司成立时”这两个因素是判断最终合理费用的标准。在实践中，笔者认为公司筹建期间的费用分配也应遵循上述基本因素。如果公司投资者拟主张其他投资者承担公司筹建费用的责任，至少应证明这部分费用发生在公司成立期间，且该费用是必要的。因此，在这类案件中，原告提交证据材料时，至少要在时间上满足成立期限的要求，从费用的明细上证明公司成立所必需的费用，才有可能继续下一期的如何分配。
三、对于公司设立失败的，优先约定，其次比例，最后均分。
根据 《公司法解释三》 ,第四条的规定，公司设立过程中发生的费用和债务由发起人承担。对承担方式有约定的，没有约定的，按照出资比例分摊，没有约定出资比例的，按照等额分摊。除非对公司设立失败负有部分责任的发起人，可以适当承担因其过错导致公司设立失败的部分责任。
但需要注意的一个问题是，当事人未约定发生公司设立费用且出资比例未确定的，足以证明当事人未能就是否签订保荐协议并实际从事公司设立达成一致的，实际从事了相应的设立事项，实际出资人应当承担一定的过错责任。本案二审法院持此种观点：“五方当事人前期仓促投入巨额费用，未签订书面协议，也未就费用和出资比例达成一致，造成损失增加，五方均有过错。”
因此，在实践中，这一点也可以作为防御策略之一。
p>【相关法条】：《公司法解释三》
第一条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》
18、出资合同纠纷。
有限责任公司股东未按出资合同或章程的规定履行出资义务，公司成立后或设立失败的，其他已足额出资的股东可以以未履行出资义务的股东为被告提起诉讼，要求其承担违约责任。
38、公司正在设立中或公司设立失败的，发起人之间对内和对外应承担的民事责任适用有关合伙组织或合伙型联营的法律规定：
(1)公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。
(2)公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务，债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。
(3)公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，由该发起人自己承担相应的民事责任。
